Совершенно иные практические последствия, вероятнее всего, будут иметь место в другом случае. А именно - тогда, когда в теории и на практике возобладает принцип приоритетности права над государством и его отдельными органами. В этом случае со значительной долей уверенности можно будет говорить если не о правовом, то о весьма близко стоящем к нему государстве.

Как отмечает Г.Ф. Шершеневич, именно "на защиту теории первенства права становится все большее число ученых-юристов - теоретиков и практиков*(420).

Конкретное выражение это нашло, например, в переходе ряда авторов - твердых сторонников теории первоначального возникновения и последующего доминирования государства над правом, и, соответственно, противников концепции верховенства права над государством - на более мягкие, промежуточные позиции.

Весьма удобной и приемлемой в данном случае оказалась идея Г. Еллинека об одновременном возникновении и параллельном развитии государства и права, а также его попытка сблизить между собой два различных воззрения на природу и характер взаимоотношений государства и права.

В своей работе "Общее учение о государстве" Г. Еллинек писал, что постановка вопроса о взаимоотношении государства и права в плане первичности их возникновения "страдает существенной внутренней неясностью". Она предполагает "развитое понятие государства как нечто само собою разумеющееся и затемняет таким образом всю проблему"*(421).

Ибо если понимать под государством "политическое общение современных народов", то следует сделать вывод о том, что "право, без сомнения, существовало и до него". Но если мыслить государство динамически и определять его как "высший в данную эпоху, основанный на власти союз", то ответ получится совершенно иной*(422).

Одно только стоит вне спора - что "право есть исключительно социальная функция и поэтому всегда предполагает человеческое общение". Даже по теории естественного права, "исходившего от изолированного человека", право возникает лишь в человеческом обществе*(423). А существование любого человеческого общества с неизбежностью предполагает как наличие определенной организации, так и существование определенного государственного образования.

При этом имеется в виду не столько современное общество и государство, сколько раннее человеческое сообщество. В нем всегда одновременно с правом возникало и существовало, по мнению Г. Еллинека, "эмбриональное государственное образование" и никогда не отмечалось существование так называемого "догосударственного права"*(424).

Признаки перехода все большего числа российских юристов на рубеже XIX-XX вв. на позиции теории "первенства права" перед государством и государственной властью наблюдались и в других отношениях. Например, в отношении оценки характера так называемого чрезвычайно-указного права.

Как справедливо отмечал С. Котляревский, исторически чрезвычайно-указное право в конституционном государстве "есть прямое наследие абсолютной монархии, где волеизъявления главы государства могли иметь силу закона. Мы его находим по преимуществу в государствах с сильной монархической властью"*(425). Чрезвычайно-указное право действовало в тот период в Австрии, Пруссии, Болгарии, Японии и России.

Если на ранних этапах развития общества, с момента введения института чрезвычайно-указного права, по сути означавшего отказ в случае "чрезвычайной необходимости" от принципа верховенства закона, данный институт пользовался довольно широкой поддержкой не только российских правящих, но и не причастных к власти интеллектуальных кругов, то со временем отношение к нему довольно резко изменилось в пользу верховенства закона.

Далее мы можем наблюдать, констатировал С. Котляревский, как по мере изменения отношения к чрезвычайно-указному праву изменялось и оно само. А именно - постепенно "суживалась сфера его применения", все более часто подчеркивался его именно "чрезвычайный характер", создавались все более надежные гарантии против злоупотребления им*(426).

Отход от идеи незыблемости чрезвычайно-указного права и переход на позиции верховенства закона означали в тот период не что иное, как начало становления и развития в России идей правового государства.

Последнее подтверждалось также тем огромным интересом, который проявился у отечественных ученых-юристов в рассматриваемый период к таким атрибутам правового государства, как принцип разделения властей, народный суверенитет, права человека и гражданина, отвлеченный анализ которых, по словам С. Котляревского, "решительно бессилен объяснить оказанное им могущественное и действенное влияние, подъемы глубокой веры и острого скептицизма, увлечения и враждебности, которые соединялись с ними в вековых и массовых переживаниях"*(427).

Следует особо отметить глубокий интерес российских исследователей также к проблемам "правового самоограничения" государственной власти, подсказанный, согласно представлению Г.Ф. Шершеневича, благоразумием и "хорошо осознанным интересом"*(428).

Чем отличается государство, образованное насилием ("разбойническим" путем), от обычной, хорошо организованной шайки разбойников? "Отличие образованного таким началом государства от шайки" обнаруживается, во-первых, в том, что государственная власть проявляет свою волю в нормах, которые сама устанавливает, сама изменяет, сама же и соблюдает до тех пор, пока они не заменяются новыми. А, во-вторых, в том, что государство, в отличие от шайки, пользующейся силой для разрушительных целей, обращает свою силу на созидательные цели*(429).

"Считаясь" с созданным самой государственной властью правом, государство, таким образом, далеко уходит от шайки разбойников, - приходит к выводу Г.Ф. Шершеневич. "Но все же не следует забывать, что государство нередко возникало из шайки, и что оно снова может подойти к ней, насколько в государстве право сменится произволом"*(430).

Наряду со сказанным важное значение для развития идей правового государства в России имела разработка проблем гражданского общества и конституционного государства.

Согласно бытовавшему в отечественной юридической литературе в начале XX в. мнению конституционное государство представляло собой не что иное, как "практическое осуществление идеи правового государства". Эта идея, писал Ф. Кистяковский, с давних времен теоретически развивалась в политических учениях, но "только в конституционном государстве она нашла в себе практическое выражение"*(431).

Правовое государство при этом определялось как такое государство, которое "в своих отношениях к подданным связано правом, подчиняется праву". Иными словами - это есть такое государство, "члены которого по отношению к нему имеют не только обязанности, но и права; являются не только подданными, но и гражданами"*(432).

Одним из важнейших условий нормального функционирования правового государства в этот период считалось не только осуществление на практике принципа разделения властей, но и постоянное поддержание баланса властей.

Особое внимание при этом обращалось на предотвращение наиболее часто встречающихся в политической жизни разных стран попыток узурпации всей государственной власти со стороны исполнительной власти.

Гарантиями против такого захвата власти должно служить, по мнению Ф. Кистяковского и других авторов, следующее. Во-первых, "право народного представительства ежегодно определять бюджет и численность армии", ставящее в зависимость от законодательной власти те "материальные и личные силы государства", которыми распоряжается исполнительная власть.

Во-вторых, ответственность министров перед народным представительством, выражающаяся в праве последнего делать им запросы, выражать свое мнение по поводу действий и передавать их суду за преступления по должности. Это же во многих странах касается и главы государства, который может быть привлечен к ответственности парламентом за преступления

И, в третьих, право судебной власти "в конкретных случаях, подлежащих ее рассмотрению, проверять законность правительственных распоряжений и оставлять без исполнения распоряжения, не согласные с законом"*(433).

Определенное внимание в плане развития идей правового государства в рассматриваемый период отечественными авторами уделялось вопросам законности и качества права.

Государственная власть, писал в связи с этим И. Михайловский, имеет право, а нередко и обязана применять силу для воздействия на нарушителей правопорядка. Это применение права может принимать "самые резкие формы". Но все такие меры только тогда могут произвести на население "благоприятный психологический эффект", когда власть не будет забывать прекрасной поговорки: "Право должно быть сильным, но для того, чтобы быть сильным, оно должно быть правом".

Иными словами, предпринимаемые государством меры "ни на волос не должны выходить из границ строгой законности", должны быть "обставлены всеми надлежащими гарантиями" и, наконец, должны применяться "для охраны юридических норм в настоящем, высоком смысле этого слова"*(434).

Кроме названных вопросов, касающихся концепции правового государства, в центре внимания российских ученых-юристов на рубеже XIX-XX вв. стояли и другие вопросы. Рассматриваемый период, вне всякого сомнения, был одним из самых плодотворных для отечественных исследователей периодом в плане разработки идей правового государства.

Следующий условно выделяемый нами в учебных целях этап развития идей правового государства в России с 1917 по 1985 г. не отличался особой позитивной активностью. Скорее, даже наоборот. В практическом отношении, в плане не только теоретической разработки, но и практического внедрения в жизнь идей правового государства данный период в российской государственно-правовой истории был, несомненно, шагом назад.

Анализ научных источников и официальных документов этого периода со всей очевидностью свидетельствуют о том, что на данном этапе развития нашего общества не было недостатка в научных трудах и решениях государственных и партийных властей, в которых бы в той или иной мере не развивались идеи, созвучные идеям правового государства.

Это и идеи разделения функций партийных и государственных органов, и идеи все более активного участия широких слоев населения в управлении делами общества и государства, и провозглашение принципа "все во имя человека", все для блага человека", и развитие идей общенародного государства, и многое другое.

Более того, в 60-80-е годы в нашей стране проводились дискуссии о соотношении права и закона, где подвергался сомнению издавна сложившийся тезис о том, что право и закон есть идентичные явления и понятия, что закон как ведущий нормативно-правовой акт, исходящий от государства, всегда имеет правовой характер.

В этот же советский период развивались идеи "государства законности" и конституционности, уделялось значительное внимание повышению жизненного уровня трудящихся масс, гарантиям их социально-экономических прав и свобод.

Однако многие теоретические разработки идей, созвучных идеям правового или "околоправового" государства в рассматриваемый период, так и остались не чем иным, как лишь теоретическими разработками. На практике, особенно в 30-40-е годы - период сталинских репрессий и беззакония в стране, торжествовали совсем иные идеи и принципы.

Значительный шаг в развитии идей правового государства в России был сделан за период с 1985 г. по настоящее время, за годы так называемой перестройки и постперестройки.

Именно в этот период были расширены политические права и свободы российских граждан, упразднена политическая цензура, сняты все ограничения с так называемых запретных тем. В Конституции Российской Федерации 1993 г. были зафиксированы такие ассоциирующиеся с теорией правового государства принципы и положения, как принцип плюрализма в политической жизни и идеологии, принцип верховенства закона, принцип разделения и относительной самостоятельности законодательной, исполнительной и судебной властей, и др.

Наконец, нельзя не упомянуть о том, что в Конституции 1993 г. впервые в российской истории было закреплено положение, согласно которому Российское государство представляется не иначе, как социальное, правовое государство.

Разумеется, такое представление о Российском государстве, где бурно процветают криминал и мздоимство, сочетающиеся с обнищанием и социально-экономическим бесправием трудовых масс, выглядит явным преувеличением. Для Конституции России 1993 г. "правовое государство", не имеющее под собой реальной основы, это такой же политико-идеологический штамп, как никогда не существовавшее "государство диктатуры пролетариата" - для Конституции СССР 1936 г. или "общенародное государство" - для Конституции РСФСР 1978 г.

К тому же следует учитывать тот осознанный еще в дореволюционной России факт, что любое государство, включая Российское, никогда в силу объективных и субъективных причин не сможет стать правовым "до конца".

Как отмечал С. Котляревский, "приходится считаться со слабостью и неотчетливостью правовых запросов, предъявляемых в данном обществе к государственной власти", а также с тем, что здесь действует еще и простой инстинкт политического самосохранения, присущий "всякому жизнеспособному государству при самых различных формах правления".

Дело в том, что "правовой запрос", т.е. необходимость строгого соблюдения действующего законодательства, иногда сталкивается, по мнению автора, с исключительно важными для выживания государства обстоятельствами, когда первое подвергается сомнению и испытанию со стороны второго. Это, конечно, не значит, что в таких обстоятельствах право становится "чем-то второстепенным для государства, чуть ли не предметом роскоши для его сочленов". Это лишь означает, что "в известные исключительные моменты государственной жизни потребность дать возможно полное осуществление господству права встречает преграду в еще более сильной потребности, неустранимой, как объективный мир"*(435).