Шпаргалка по "Теории государства и права"

Пиголкин

Пробелы в праве. Применение

аналогии закона и аналогии права

Под пробелом в праве обычно понимается полное либо частичное отсутствие правового  регулирования той сферы отношений, которая объективно требует регламентации  и без обязательных для исполнения юридических норм не может нормально  функционировать. В настоящее время, например, все настойчивее заявляет о себе необходимость принятия новых  нормативно-правовых решений, порожденная  динамикой общественной жизни, потребностями  общественного развития (рыночные отношения, экологическая безопасность и т.д.).

Обычно необходимость восполнения  пробелов в праве обосновывается средствами массовой информации, в  научных работах, в выступлениях депутатов, специалистов соответствующих  отраслей науки, опросах общественного  мнения и других формах, а их ликвидация - дело правотворческих органов. Такие  пробелы условно можно назвать  пробелами в праве в общесоциальном смысле.

Кроме того, в юриспруденции используется понятие пробела в праве в  собственно юридическом смысле. Такой  пробел имеет место, когда с очевидностью можно констатировать, что определенный вопрос входит в сферу правового  регулирования, должен решаться юридическими средствами, но конкретное его решение  в целом или частично не предусмотрено  или предусмотрено не полностью. Например, если лицо, выигравшее по лотерейному  билету какую-либо вещь и получившее ее, обнаружит в ней существенные недостатки, то его претензии (требование устранить недостатки, обменять вещь) носят правовой характер, хотя конкретной нормы, устанавливающей порядок  разрешения соответствующих претензий, не существует.

В условиях законности наличие пробелов в праве в принципе нежелательно. Это существенный недостаток действующей  правовой системы, обусловленный отсутствием  достаточного внимания к совершенствованию  законодательства, своевременному учету  в нем тенденций развития общественной жизни, изъянами законодательной техники.

Чем меньше пробелов в законодательстве, тем оно совершенней, тем прочнее  законность. В то же время пробелы  в праве объективно возможны, а  в некоторых случаях и неизбежны. Право после возникновения государства  создается не сразу. Необходим какой-то период, на протяжении которого накапливаются  опыт и знания для правильного  и всестороннего регулирования  основных вопросов общественной жизни. В этот период государственным органам  часто приходится решать дела без  соответствующих норм. Так, в первые годы советской власти пробелы в праве были особенно значительны. Однако даже в развитой системе законодательства не исключается возможность наличия пробелов.

Если рассматриваемый случай попадает в сферу правового регулирования, если есть прямое указание на то, что  он должен быть разрешен юридическими средствами, отсутствие его регламентации  не дает основания органу, применяющему право, отказать в соответствующем  решении. В таких случаях и  возникает необходимость применения аналогии закона и аналогии права.

При обнаружении пробела самое  правильное - найти норму, которая  регулирует наиболее близкое родственное (аналогичное) отношение, и решить дело в соответствии с ее предписаниями. Решение дела на основании наиболее близкой по содержанию нормы, т.е. применение права к случаям, которые прямо  нормой не регулируются, но аналогичны предусмотренным этой нормой случаям, называется аналогией закона. Так, если в вещи, полученной как выигрыш  по лотерее, обнаружены недостатки, то порядок их устранения определяется по аналогии с нормами, регулирующими  порядок устранения недостатков  вещи, которая куплена в магазине (договор купли-продажи).

Если же при наличии пробела  аналогичной нормы не обнаружено, то применяется аналогия права, т.е. применение к рассматриваемому случаю общих начал и принципов правового  регулирования отрасли права  или правового института. Аналогия права применяется лишь там, где  невозможно подобрать близкую, аналогичную  норму. При этом следует помнить, что в правовой системе аналогия права должна применяться лишь в  порядке исключения.

В сфере правового регулирования, касающегося запрещения определенного  поведения и установления санкций  за те проступки, которые опасны или  вредны для общества (правоохранительная деятельность), то или иное запрещенное  деяние должны быть четко, полно и  недвусмысленно отражено в нормативном  акте. Здесь главенствует основополагающий принцип, известный еще со времен римского права: нет преступления, проступка - нет наказания и взыскания  без закона. Отсутствие применения аналогии права и аналогии закона при привлечении к уголовной, административной, дисциплинарной ответственности - гарантия неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования, уверенности граждан в том, что они не будут привлечены к ответственности без законных на то оснований.

При применении права в оперативно-исполнительной форме рассматриваются такие  дела, которые, будучи обычным явлением в жизни общества, обязательно  должны быть решены вне зависимости от того, с достаточной ли степенью полноты регулирует соответствующий вопрос правовая норма. Судья не может, например, не решить имущественного, гражданско-правового спора, являющегося нормальным, естественным явлением для нашего общества, из-за отсутствия соответствующей нормы или ее неполноты. Поэтому в Российской Федерации действует порядок, предусматривающий возможность в случае отсутствия нормы по спорному отношению применять закон, регулирующий сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такого закона исходить из общих начал и смысла законодательства (аналогия права) - ст. 6 ГК РФ и ст. 11 ГПК РФ.

Применение аналогии должно основываться на законе, на конкретных нормах и общих  правовых принципах, а не на субъективных оценках, мнении, усмотрении должностных  лиц. Сходство анализируемых фактов и фактов, предусмотренных нормой, применяемой по аналогии, должно быть выражено в существенных, аналогичных  в правовом отношении признаках. Решение по аналогии предполагает поиск  нормы в первую очередь в актах  той же отрасли права, а если такая  норма не обнаружена, то возможно обращение  к другой отрасли и законодательству в целом (субсидиарное применение).

Важно, чтобы возможность и необходимость  применения как аналогии закона, так и аналогии права специально предусматривались в законе.

При применении аналогии закона следует  найти самую близкую по своим  основным признакам норму из всех имеющихся в правовой системе  и решать дело в ее рамках. Особое значение имеет учет других близких  по содержанию норм, общих положений  и принципов соответствующего института  и отрасли права. Орган, применяющий  аналогию права, должен основывать свое решение в первую очередь на общих  положениях нормативных актов, определяющих цели и назначение всего комплекса  норм, на принципах, сформулированных в преамбуле, в общей части  акта.

Применение аналогии - это не восполнение  пробела в праве, так как в  результате такого применения пробел не ликвидируется. Восполнение пробела  в праве относится к прерогативе  правотворческих, а не правоприменительных  органов.