Римское право

Тема III. ИСТОЧНИКИ РИМСКОГО ПРАВА

1. Понятие «источник права».
Система источников римского права

Термин «источник права» кажется не используется ни в Институциях, ни в Дигестах. Но историк Тит Ливий употребляет его и, возможно, этим начинается жизнь данной правовой категории: «Законы XII таблиц являются источником всего публичного и частного права (fons omnis publici privatique iuris)»(1).

Для современной юриспруденции понимание этого термина в разных его значениях: в материальном и формально-юридическом составляет существенную часть юридического образования. Различие этих значений есть отличие содержания права от формы познания действующего права.

Источник содержания правовой нормы по-разному определяется в зависимости от мировоззренческой позиции. Так марксистское представление об этом предмете состоит в том, что содержание права определяется материальными (социально-экономическими) условиями жизни данного общества. Эти объективные условия являются главным фактором, формирующим волю господствующего класса, каковая выступает в виде действующего права.

Для Э. Канта источником права выступает категорический императив; для Фомы Аквинского - воля Бога. Главным источником мусульманского права признается Коран - совокупность правил, сообщенных Аллахом Мохаммеду. Для древних израильтян - это запись на скрижалях повелений Иеговы, сообщенных Моисею на горе Хорив; для современных - Тора (переработанное и дополненное в средние века законодательство Моисея).

То есть, когда мы говорим об источнике содержания права, мы обозначаем нечто, из чего происходит право, что формирует сущность правового повеления.

Но чаще всего нас интересует - из чего мы получаем знание о действующем праве. В таком случае мы говорим об источнике как о форме права, как о способе объективизации права. Иными словами, используем термин источник права в значении формально-юридическом, в отличие от первого значения - источник права в материальном смысле.

В Институциях (I.Кн.1.II.3) содержится описание системы источников римского права в формально-юридическом значении этого термина: «Состоит же наше право или из права писаного, или неписаного, как у греков: одни законы у них записаны, другие не записаны. Писаное право состоит из законов, решений плебса, решений сената, постановлений императоров, эдиктов должностных лиц и из ответов юристов».

2. Неписаное право (ius non scriptum)

К неписаному праву во все времена относятся обычаи. У римлян они назывались mores maiorum - обычаи предков. С течением времени к этому понятию добавлялись такие как mos regionis - местное обычное право провинций; утверждались такие обозначения неписаного права как consuetudo (обычное право), mos Romanum.

«Обычай - непосредственное проявление народного правосознания» (2). Обычай - это правило поведения, которое стихийно складывается в повседневной жизни людей. Обычай не излагается в письменной форме, он удерживается в народной памяти и изустно передается от поколения к поколению. Только многократное повторение (в силу его авторитетности) делает обычай правилом поведения для многих людей.

Таким образом, обычай - это норма, сила которой основана не на принуждении со стороны государственной власти, а на привычке к ней народа, на долговременном применении в повседневной жизни.

В древности латины (nomen Latinum), в том числе и римляне, различали между регулирующими нормами те, которые относятся к гражданским отношениям и те, которые относятся к религиозным отправлениям - ius и fas (fas lex divina, ius lex humana est). По-видимому все они имели характер обычая. Были сведения, будто бы Сервий Туллий собрал около пятидесяти законов Ромула и Нумы, и своих и народное собрание одобрило этот свод. Исследователи подвергают эти сообщения сомнению. Хотя зачатки законодательства должны бы быть: те же реформы Туллия требовали законодательного оформления.

Как было сказано выше, неопределенность обычного права была устранена принятием законов. Но при этом обычай, как форма права, не был всецело устранен. Так Юлиан во II веке писал: «Если мы не имеем писаных законов для каких-либо дел, то следует соблюдать установленное нравами и обычаем...; 1. Прежний укоренившийся обычай заслуженно применяется как закон, и это право называется правом, установленным нравами. Ибо если сами законы связывают нас в силу лишь того, что они приняты по решению народа, то заслуженно и то, что народ одобрил не записав, связывает всех. Ибо какое имеет значение, объявил ли народ свою волю путем голосования или путем дел и действий» (Д.1.III.32.I.)

Основание возникновения и продолжающегося применения обычая и обычного права неплохо описаны в работе Дождева: «Следование известному порядку позволяет отличить «своего» от «чужака» (hostis) и ограничить круг участников от непосвященных. На этой основе развивается представление об абстрактном партнере - римлянине... Преемственность нормативной традиции... в докодификационную эпоху обеспечивалось понтификами, которым было вверено хранение заветов предков (mores maiorum); Цицерон писал: «То же, что является неписаным и появляется или по обычаю, или в результате соглашений между людьми и как бы со всеобщего одобрения, - это соблюдается столь же строго, как наши нравы и законы, как бы предписанное естественным правом»».(3)

Постоянство действия обычая косвенным образом подтверждается и следующим фрагментом Юстиниановых Конституций: “Авторитет обычая в силу его долговременного применения значителен, но он не должен быть сильнее закона” (С.8.52.2). 

3. Писаное право (ius scriptum)

Писаное право Рима распадается на:

А. Законодательство;

Б. Право магистратов (преторское право);

В. Правовую науку (юриспруденцию).

А. Законодательство

Формы законодательных источников в Риме менялись под влиянием смены форм государственной власти: а. законы и решения плебса; б. решения сената; в. постановления императоров. 

а) Законы. Решения плебса

«Идея суверенного народа, устанавливающего законы для самого себя, превращает lex в ведущую форму официального установления (позитивации) римского права, поскольку оно мыслится как право, исходящее от граждан (cives), - ius civile. ...Законы устанавливаются всем гражданским коллективом (communis sponsio) и для всех граждан..., являясь результатом взаимного совещания (sponsio) среди cives, что исключает неосведомленность и необдуманность поведения как причину отклонения от нормы и пренебрежения интересами других. Законы обеспечивают определенность права, исключая произвол и граждан, и правителей». (4)

В Институциях записано (I.Кн.1.II.4): «Закон есть то, что римский народ постановил по предложению сенатского должностного лица» (хотя во времена Гая это определение имело несколько иной оттенок: «Закон есть то, что народ римский одобрил и постановил»).

Плебисцит (plebiscitum) первоначально - постановление собрания плебеев, которое формально не было обязательным для граждан. В Институциях сказано (I.Кн.1.II.4): «Решения плебса есть то, что постановил плебс по предложению плебейского должностного лица, например, трибуна. «Плебс» отличается от «народа», как вид от рода: словом «народ» обозначаются вообще все граждане, включая в это число и патрициев, и сенаторов, названием же плебса обозначаются все прочие граждане, за исключением патрициев и сенаторов. Но и решения плебса, после издания закона Гортензия были приравнены к закону». Закон диктатора Гортензия был принят в 267 г. до Р.Х. и им было установлено юридическое равенство между постановлениями общины (lex) и плебисцитами; с 250 г. до Р.Х. плебисциты стали основной формой законодательства.

Закон - это сознательное и ясно сформулированное повеление уполномоченной на то власти. Появление закона в истории каждого народа есть важный момент пробуждения социальной мысли, вступление на путь сознательного и планомерного социального строительства.

«Описывая начало римской правовой истории, Помпоний противопоставляет отсутствие позитивного права установленной Ромулом практике издания законов (leges curiatae), которые выносились на утверждение народного собрания... Издание царских законов, осуществленное великим понтификом Папирием в правление этрусской династии... названо «ius civile Papirianum». Само издание связано с прекращением законодательной деятельности царей, отчего это событие другая традиция относит к началу Республики. Этот период Помпоний характеризует как новое состояние неопределенности права.

«По изгнании царей... все эти законы потеряли силу и римский народ снова стал пользоваться скорее неопределенным правом и некоторым обычаем, нежели изданным законом. Положение кардинально исправляется с изданием законов XII таблиц». (5)

Законы XII таблиц - это, по преимуществу, запись национальных римских обычаев, главным образом, в области имущественных и семейных отношений, в области правонарушений. О значимости этого сборника свидетельствует тот факт, что даже по истечении пятисот лет после принятия этого уложения, оно заучивалось школьниками наизусть.

Первое знакомство с содержанием этого сборника, сохранившегося только в изложении позднейших юристов и историков, может создать впечатление, что это набор случайно скомпонованных правил, относящихся к разным областям жизни и деятельности человека.

Таблицы с первой по третью содержат правила ведения тяжбы («судоговорения») и исполнения судебного приговора. При этом поражает непомерная жестокость, с которой община предписывала обращаться с неисправным должником: “...В третий базарный день пусть разрубят должника на части. Если отсекут больше или меньше, то пусть это не будет вменено им в вину” (таблица III).

Таблица IV посвящена взаимоотношениям в семье; бросается в глаза неравенство лиц: отец (муж) наделяется широкими правами по отношению к детям (жене); о правах последних не упоминается. Так, отец вправе продавать своего ребенка и только троекратная продажа ведет к эмансипации - освобождению от власти отца; муж праве изгнать жену, отобрав у нее ключи от кладовых.

В таблице V содержатся различные положения, относящиеся, главным образом, к наследованию и опекунству ( вследствие природного легкомыслия женщины слишком доверчивы и потому не могут управлять своими делами, следовательно должны состоять под опекой; «если человек впал в безумие, то пусть власть над ним самим и над его имуществом возьмут агнаты или его сородичи»; «расточителю воспрещается управление принадлежащим ему имуществом...»).

Таблица VI содержит правила, касающиеся способов приобретения права собственности на различное имущество (о договорах nexum и mancipatio, об уступке собственности по приговору суда - in iure cessio; о приобретательной давности и пр.); при этом, косвенным образом, приравнивается приобретение собственности на жену и на прочее движимое имущество.

В таблице VII помещены многие, совершенно казуистические правила о разграничении земельных участков и некоторые другие (о поземельных сервитутах, о переходе права собственности по договору купли-продажи).

Таблица VIII - это свод правил, касающихся правонарушений. Примечательно, что община не делает различия между правонарушениями (клевета, оскорбление, нанесение обиды) и серьезными преступлениями (поджег, кража, членовредительство), причем ростовщичество карается строже, чем явное воровство. Здесь обращает на себя внимание разнообразие санкций: и применение принципа талиона (око за око), и разнообразные штрафы, и присуждение к бесчестию, и - самоуправство в виде убийства вора, застигнутого с поличным.

Таблица IX содержит положения о применении смертной казни.

В таблице X - многочисленные ограничения, связанные с проведением ритуальных обрядов.

Таблица XI содержит запрет на браки между патрициями и плебеями (который Цицерон называет «самым бесчеловечным законом»).

Наконец, в таблице XII обнаруживаем разнообразные правила, связанные с судоговорением, с установлением ноксальной ответственности за вред, причиненный подвластными или рабами.

Более внимательное рассмотрение приведенного содержания убеждает, что это не произвольный подбор казуистических правил, а логически выдержанное и последовательное выражение принципов наиболее полной защиты интересов римского гражданина: принцип самостоятельности защиты нарушенных прав под контролем публичной власти; принцип полноты власти домовладыки и всемерной охраны (опеки) подвластных; недопустимость произвольного вмешательства в имущественную сферу друг друга; отказ от самоуправства при отражении правонарушений; контроль со стороны общины за публичной властью при вынесении ею смертных приговоров гражданам.

Возможно, именно поэтому данное уложение - единственное в истории, которое юридически не отменялось в течение около тысячи лет, а главное, послужило основанием для действующего права на протяжении этого длительного периода. «Последующее восприятие XII таблиц как кодекса предполагает, что они вобрали в себя древние mores (и «царские законы») исчерпывающим образом. ...На всем протяжении римской правовой истории XII таблиц остаются основным законодательным актом, так что на них часто ссылаются просто как на «leges», без специального уточнения. В дальнейшем ius civile развивается преимущественно посредством интерпретации XII таблиц, и римская национальная правовая система продолжает формально базироваться на этом кодексе».(6)

Последующее республиканское законодательство в форме lex или plebiscita, в целом - leges rogatae не меняло принципиальных основ цивильного права, заложенных в XII таблицах; да и нельзя сказать, что это законодательство было обширным.

Во-первых, принимались законы, которыми устранялись очевидные социальные несправедливости (в 443 г. до Р.Х. принят закон Канулея, отменивший запрет на браки между патрициями и плебеями; в 367 г. до Р.Х. приняты уже упоминавшиеся ранее законы Лициния и Секстия об ограничении размера занимаемых земельных участков; в 326 г. до Р.Х. - закон Петелия, которым отменена продажа в рабство и убийство за долги).

Во-вторых, принимались такие законы, которыми расширялось применение заложенных в XII таблицах принципов на новые, складывающиеся с течением времени отношения. Наиболее ярким примером такого рода является закон Аквилия (в форме плебисцита: «Этот Аквилиев закон является плебисцитом, так как плебейский трибун Аквилий предложил его на утверждение плебсу» (Д.8.II.1.2)). Этим законом III в. до Р.Х. введен один из важнейших правовых институтов - имущественная ответственность за повреждение чужих вещей. Сюда же можно отнести: закон Генуция 342 г. до Р.Х. о запрете процентов по договорам займа и прочие законы о предупреждении ростовщичества; закон Кальпурния 149 г. до Р.Х., установивший ответственность должностных лиц за вымогательство взяток; закон Фальцидия I в. до Р.Х., ограничивший возможность злоупотребления наследодателями правом расточать имущество посредством наследственных отказов (легатов).