Интерес в частном праве

Однако, несмотря на все процессы вестернизации  права мусульманских государств, в последнее время всё чаще можно наблюдать обратный процесс  – возвращение к шариату. Мы можем  это видеть на примере Афганистана, Ирана, Саудовской Аравии и некоторых  других государств Аравийского полуострова. Несмотря на оптимистические  высказывания некоторых компаративистов, право  в этих странах продолжает опираться  на религиозный фундамент, по-прежнему неотделимо от религии, что позволяет  заявить, что установление чисто  светского права в указанных  государствах в настоящих условиях  невозможно.

Одновременно, если занимать позицию  Ф.М.Раянова и его сторонников, необходимо исходить из того, что мусульманское  право - это иная, несветская сфера  человеческих отношений, система религиозных  установлений для мусульман, живущих  в разных государствах (так же, как  и каноническое право, талмудское право, индусское и иное религиозное  право). Юридическое же право является свойством государства, то есть организации  политической власти определённого  общества. Поэтому нельзя говорить о мусульманском праве Турции, Ирана, Афганистана… По отношению к  Турции, Ирану, Афганистану и т.д. можно говорить лишь о юридическом  их праве (в рамках правовой системы  отдельного государства). При этом, если мусульманское право для  этих государств является одним и  тем же (с некоторыми различиями, связанными с тем или иным толком ислама¹³⁵), то юридические системы права этих стран могут быть совершенно разными¹³⁶.

И в заключение данной части работы, не затрагивая особенности восприятия частного права в дальневосточной, индусской, иудейской, традиционной правовых семьях, в отношении самостоятельности  которых нет единого мнения, следует  обратиться к семье социалистического  права, которая выделена в качестве более или менее самостоятельно в трудах наиболее авторитетных учёных-компаративистов¹³⁷.

Первой  страной, где утвердилась социалистическая правовая система стала Советская  Россия. Затем в семью социалистического  права вошли Монголия и Китай. После второй мировой войны эта  семья охватила страны Центральной и Восточной Европы и балканские страны, попавшие под влияние Советского Союза. В ее сфере оказались Северная Корея и Вьетнам в Азии, Куба -  в Америке.

В настоящее  время к социалистической правовой семье относятся как социалистические страны (Китай, Куба, КНДР), так и некоторые  несоциалистические страны (Камбоджа, Ангола, Мозамбик, Лаос, Эфиопия)¹³⁸.

В ранее действовавшем советском  праве (и, соответственно, правовой науке), под влиянием в первую очередь  политической, а затем и правовой идеологии, а не столько исходя из существа правоотношений, происходило  сосредоточение внимания лишь на социалистической и буржуазной системе права. В  этом же духе осуществлялась и критика  деления права на частное и  публичное, которое являлось по сложившемуся мнению атрибутом буржуазного права, и выливалось в противопоставление публичного и частного права «как области общественных отношений, базирующейся на автономии отдельных личностей, на их частной инициативе, коренящейся  в самом существе капиталистического строя»¹³⁹.

Социалистическая доктрина избрала  в этом отношении соответствующую  позицию. Уже упомянутая нами формулировка В.И. Ленина «мы ничего «частного» не признаем, для нас все в области  хозяйства есть публично-правовое, а не частное»¹⁴⁰, стала определяющей в советском праве, и, одновременно, во многом определила отношение к советскому праву зарубежных компаративистов. Эта формула была подхвачена советскими юристами и воплощена в законодательстве и доктрине советского периода. Ее не следует понимать в том смысле, будто публичное право поглотило частное; она означает лишь, что в сфере экономики не будет допускаться дуализм публичного и частного права, то есть существование двух самостоятельных по отношению друг к другу разделов права. Отрицать различие между публичным и частным правом - это значит подчеркнуть глубокое единство права, а это единство, в свою очередь, обусловлено тем, что все отрасли права являются, по существу, отражением экономического строя общества.

Вот что  пишет по этому поводу Р.Давид: «Марксизм-ленинизм неразрывно связывает право и  принуждение. Он не считает нормами  права правила, отвечающие требованиям  справедливости или порожденные  моралью, которым спонтанно следуют люди в своих взаимоотношениях. Юридические нормы устанавливаются более или менее открытым или, наоборот, замаскированным образом господствующим классом для того, чтобы гарантировать свои экономические интересы и увековечить свою «диктатуру». Право - это не более чем аспект политики, инструмент в руках господствующего класса. В этой концепции не остается места для частного права, которое претендовало бы на независимость от каких бы то ни было предвзятых мнений и политических обстоятельств, а ведь именно в этом сущность частного права, отличающая его от права публичного. Утверждать за Лениным, что все право является публичным, - это лишь иной способ выразить идею о том, что все правовые отношения продиктованы политической идеей и нормы права не могут быть выражением принципов имманентно присущей им справедливости»¹⁴¹.

В социалистическом праве большому числу норм, относящихся  в романо-германской семье к частному праву, придан императивный характер, дабы обеспечить всеобщее развитие советской  системы как правовых, так и  иных видов общественных отношений. Причём императивный характер ряда норм частного (в первую очередь, гражданского) права дополнялся уголовно-правовыми  санкциями (покупка товаров с  целью дальнейшей перепродажи и  получения прибыли, создание частных  предприятий и организация частных  производств).

В общих  чертах можно привести отношение  к социалистической правовой семье  западных компаративистов. Французская  теория считает социалистическое право  «внебрачной дочерью» романо-германского  права со многими чертами этой правовой системы (традиции византийского (римского) права, система источников права, непризнание значения в качестве источника права за судебным прецедентом, стремление к кодификации и т.д.). Германская теория считает его «блудным сыном романо-германского права», предполагая, что со временем он вернётся к своему «родному очагу». Обе эти  теории признают тесную связь социалистического  права с романо-германским. Американская теория считает, что социалистическое право представляет собой «ребёнка с врождёнными уродствами, обладающего  некоторыми элементами романо-германского  права», тоже выявляя зависимость  от романо-германского права, от которого отличается по структуре уголовно-процессуального  прав и по вопросу правовой идеологии¹⁴².

Что же касается современного, действующего российского  права, то несмотря на то, что в отечественной  правовой доктрине преобладает мнение, что российское право входит в  романо-германскую правовую семью, а  мнение это разделяется и Р.Давидом¹⁴³, некоторые западные компаративисты в этом менее убеждены и их выводы не столь категоричны.

  Так Кр.Осакве считает, что «с точки зрения компаративистики постсоветское право находится на переходной стадии развития. Его пока нельзя отнести к семье западного права  вообще, к системе романо-германского права в особенности. Но следует признать тот факт, что оно решительно отошло от своего «социалистического якоря» и медленно перемещается течениями в направлении присоединения к одной из ветвей западного права… Тенденции развития современного российского права дают все основания полагать, что оно движется в сторону присоединения к германской подгруппе в семье романо-германского права… По многим вопросам инфраструктуры и методологии права современное российское право уже проявило себя «достойным членом романо-германского права». Но в плане правовой идеологии современное российское право ещё не полностью очищено от элементов правовой идеологии социалистического права. В России отсутствует уровень правовой культуры, требуемый для полноправного членства в семье западной правовой традиции. Правовое государство в России продекларировано только в Конституции»¹⁴⁴.

Учитывая  нескрываемый предвзятый и достаточно высокомерный характер подобного заключения, следует оставить его как спорное, но имеющее право на существование  мнение.

С точки  зрения интересующего нас вопроса, российское право – как дореволюционное, так и современное, равно как  и романо-германское право  в целом, признаёт деление права на частное  и публичное, что, несомненно, если не включаёт его в романо-германскую правовую систему, то, по крайней мере, сближает его с континентальной  правовой семьёй, и позволяет относить в адрес современного отечественного права всё то, что было сказано  в связи с данной правовой проблемой.

Таким образом, может быть сделан вывод  о том, что отношение к частному праву в различных правовых семьях объясняется не внутренне присущему  качеству самого права, самовытекающей необходимостью, как утверждает И.А.Покровский¹⁴⁵, ссылаясь на смутное инстинктивное улавливание юриспруденцией глубокой разницы в «д у х е права частного и публичного». Почему же тогда не улавливает этой разницы общее право или право шариата? По-видимому, не отрицая, а наоборот подчёркивая необходимость деления права на частное и публичное, следует отметить, что сложившийся подход к данной проблеме зависит от конкретно-исторических условий и должен рассматриваться с точки зрения поддержания исторически сложившихся традиций: ни англо-американской, ни мусульманской правовым семьям не свойственна та степень тотальной систематизации, которая проводилась в континентальной Европе со времён римских юристов, затем поддерживалась средневековыми университетами, и которая отличает право романо-германской семьи по сей день. Выделение в праве частного и публичного моментов произошло у самых его истоков, которые в разных как географических, так и исторических областях существенно отличались друг от друга, что, по возможности, было показано выше.

Сравнительное правоведение как наука сформировалась еще в начале прошлого века. Но в  России в настоящее время сравнительное  правоведение воспринимается больше как  метод или прием, используемый при  сопоставлении норм иностранного и  отечественного права, а не как самостоятельная  область знаний. И это несмотря на то, что результаты сравнительно-правовых исследований, предметом которых  являются различные  правопорядки в  целом, т.е. не узкое  сравнение отдельных  правовых норм, давно нашли свое отражение и в нашем праве. Одним из ярких примеров тому является закрепление в Гражданском кодексе  Российской Федерации норм о доверительном  управлении, а не о трасте –  институте англо-американской системы права с ее идеей доверительной («расщепленной») собственности, чуждой российской и в целом континентальной правовой системе¹⁴⁶. Хотя, как известно, до выхода первой части ГК РФ этот институт нашел свое воплощение в Указе Президента РФ от 24 декабря 1993 года №2296 «О доверительной собственности (трасте)», в п.1 которого было указано на введение в гражданское законодательство Российской Федерации института доверительной собственности (траста)¹⁴⁷. 

Основная  теоретическая задача сравнительного правоведения в сфере частного права  заключается в уяснении общих  принципов права и определении  перспектив его развития на основе изучения различных правовых систем мира, выявление сходных правовых проблем той или иной системы  и путей их решения с тем, чтобы  использовать имеющиеся положительные  результаты для совершенствования  национального законодательства и, кроме того, для избежания ошибок, уже имевших место в других странах при решении этих правовых проблем.

  Результаты сравнительного изучения мировых правопорядков становятся материалом для последующей унификации права в международной сфере. Примером тому являются международные конвенции, единообразно регулирующие определенную область отношений. Нормы конвенций, в свою очередь, «перетекают» в национальное законодательство. Таким образом, между сравнительным правоведением, международным правом и национальным правом существует непосредственная связь и взаимозависимость. И наиболее наглядно эта связь  проявляется в сфере частного права¹⁴⁸.

Поэтому, говоря о необходимости  деления права на частное и  публичное и обозначая проблемы, вытекающие из такого деления, в том  числе и связанные с реализацией  норм права, правомерно применять данные суперкатегории только в рамках романо-германской правовой семьи, учитывая невосприятие подобной классификации в праве  других крупных правовых семей.

§.3. Норма права как уровень  различия  и взаимодействия частного и публичного права.

В качестве подтверждения обоснованности и  актуальности настоящей части исследования необходимо привести следующее: вслед  за дореволюционными учёными и правоведами  первых послереволюционных лет, современные  юристы признают подвижность, а порой  и размытость границ между частным  и публичными правом¹⁴⁹. Германские  юристы видят полезность современного разделения права на публичное и частное при определении путей правового развития, сфер применения законов и основных прав субъектов, при установлении ответственности за виновное нанесение ущерба, порядка исполнения, критериев толкования, но при этом они отмечают слабость простой дихотомии и наличие скорее полутонов¹⁵⁰.

Также практически  никем не отрицается тот факт, что  абсолютно «чистых» отраслей частного или публичного права практически не встречается. В отраслях публичного права имеются частноправовые элементы. Точно так же в любой отрасли частного права есть публично-правовые нормы, обеспечивающие охрану и защиту общественных интересов. С учётом вывода о взаимодействии публичного и частного интересов не должно казаться парадоксальным утверждение, что государство как выразитель публичных интересов не может, да и не должно быть равнодушным к тому, что происходит в частной сфере. А это является предпосылкой для его вторжения в виде публично-правового регулирования в определённых обстоятельствах в традиционные сферы действия частного права¹⁵¹.

Ю.А. Тихомиров  полагает, что сопоставление двух подсистем права должно осуществляться не столько путём их разграничения, сколько посредством нарастающего взаимопроникновения принципов, институтов, норм, в основе которого лежит меняющееся представление о соотношении  личности, общества, власти¹⁵².

С необходимостью осуществляется проникновение  частноправовых элементов в сферу  действия публичного права («приватизация» семейного, трудового, земельного законодательства путём усиления договорных, фактически – гражданско-правовых отношений¹⁵³, дела частного и частно-публичного обвинения в уголовном процессе¹⁵⁴) и, в ещё большей степени, публично-правовых элементов в систему частного права («публицизация» частного права¹⁵⁵). Стоит признать, что на каждом конкретном историческом этапе развития общества частноправовое регулирование общественных отношений, входящих в предмет гражданского права, в той или иной мере должно корректироваться публично-правовыми элементами. При этом граница необходимого и допустимого публично-правового вмешательства объективно предопределена конкретно-историческими условиями существования общества¹⁵⁶.