Интерес в частном праве

Все теории Б.Б.Черепахин делит  на две группы: представители одной  группы теорий исходят из самого содержания регулируемых отношений, обращая внимание на то, что регулирует та или иная норма права или их совокупность, что из себя представляет содержание того или иного правоотношения (материальный критерий разграничения).

Другие – смотрят на способ, приём регулирования или построения тех или иных правоотношений, на то, как регулируют те или иные нормы, как строится то или иное правоотношение (формальный критерий).³¹ Следует отметить, что более ранние сторонники этого критерия брали за основу не способ регулирования правоотношений, а способ защиты и охраны нарушенных прав, по чьему почину, по чьей инициативе  - власти или же по инициативе частного лица осуществляется защита нарушенного права³².

Материальные теории Б.Б.Черепахин  также делит на две основные группы.

При постановке вопроса, что регулируют нормы частного и публичного права, некоторые учёные понимают этот вопрос в смысле, чьи интересы (блага, пользу) имеют в виду те или иные нормы. Древнейшая попытка разрешения вопроса о соотношении публичного и частного права была сделана при помощи категории «интерес» (Аристотель, Демосфен, Ульпиан). В дальнейшем она подвергалась многочисленным толкованиям и модификациям (Савиньи, Г.Ф. Шершеневич, Д.И Мейер, близко – Л.И.Петражицкий и др.).

Подобный подход к установлению критериев деления права представляется вполне обоснованным. Глубокая связь  права с интересом отмечается и многими современными учёными.

Ф.Н.Фаткуллин  утверждал: «Право и процессы его  реализации находятся в глубоком единстве с социальным интересом. Это  единство заложено уже в сущности и содержании права, всего механизма  его реализации»³³.

Н.С. Малеин справедливо, на наш взгляд, отмечает что «право (в субъективном смысле) не только порождается интересами, не только выражает их, но и охраняет их»³⁴.

Теория, основанная на разграничении  интересов, на наш взгляд заслуживает  особого внимания, в связи с  чем будет более подробно рассмотрена  ниже.

Близко к названной теории примыкает  взгляд Л.И.Петражицкого, а именно его  деление права на лично-свободное и социально-служебное³⁵. В полном соответствии со своими взглядами на право вообще, решение вопроса о разграничении частного и публичного права Л.И.Петражицкий переносит в область индивидуальных психических переживаний управомоченного лица: если субъект считает себя управомоченным в общем интересе, на благо подвластных или социальной группы –мы имеем дело с социально-служебным правом; если же в своём личном интересе – перед нами лично-свободное право.

Таким образом, для этой теории решающим является то или иное направление  сознания субъекта. Следовательно, одно и то же правоотношение может попасть  в область частного или публичного права, в зависимости от настроения управомоченного лица. Отсюда, последовательно  рассуждая, если предприниматель, как  обладатель лично свободного права, признаёт себя обязанным заботиться о благе своих служащих и рабочих, то и отношение его к ним  будет носить социально-служебный, то есть, публично-правовой характер. Также  и наоборот, если обладатель социально-служебного права власти осуществляет его своекорыстно, мы будем иметь лично-свободное  право, то есть частное правоотношение. И.А.Петражицкий писал в связи  с этим: «это осознаётся как злоупотребление, как действование вопреки нормативной  правовой совести» (опять пытаясь  оперировать не объективными, а личными, моральными и психологическими категориями, не критериями правомерности или  неправомерности, а категориями  «хорошо» и «нехорошо», лежащими в  плоскости не права, а другого  социального регулятора – морали). На самом деле, здесь перед нами будет злоупотребление всё же не частным, а публичным правом.

Эти два примера выражают внутреннее (и системное) противоречие теории разделения права, предложенной Л.И.Петражицким, обусловленное  спецификой основных исходных утверждений  автора, его индивидуально-психологического построения права.

Данный взгляд был воспринят  в несколько изменённом виде В.Н. Дурденевским, который на том же основании обозначил социоцентрическое (публичное) и эгоцентрическое (частное) право, в зависимости от направленности интереса³⁶.

Теория лично-свободного и социально-служебного права, в конечном счёте, приводит к  материальной теории, которая разграничивает частное и публичное право  в зависимости от того, чьи интересы имеет в виду то или иное правоотношение с точки зрения его субъекта. По сути, это та же теория Ульпиана, только взятая под углом зрения психологической  теории права. Только если в формулировке Ульпиана теория интересов (благ) носит  объективный характер, то в формулировке И.А.Петражицкого та же самая теория носит характер  субъективный (интерес  преломляется в сознании управомоченного  субъекта). У В.Н.Дурденевского теория интересов вновь приобретает  объективный характер.

Позднее Б.А.Кистяковский, рассуждая  о неизбежности трансформации в  условиях социалистического строя  частноправовых отношений в публично-правовые, затронул и теорию Л.И.Петражицкого, указав на индивидуалистический характер, как на основной недостаток психологического понимания права по Петражицкому³⁷.

Кроме того, как И.А.Покровский, так  и Б.Б.Черепахин выделяют в качестве разновидности рассматриваемого направления  такую позицию сторонников материального  критерия, которой ставится вопрос, какие интересы защищают те   или    иные    нормы права – имущественные или личные³⁸. Так В.Д.Кавелин предлагает особое деление, выделяя категорию имущественного права, охватывающего как имущественные отношения частных лиц, так равно и имущественные отношения государства и иных публично-правовых образований. Вместо противоположения частного и публичного права встаёт вопрос о противоположении прав имущественных и личных³⁹.

Практическая ценность такого деления  более чем сомнительна. Оно объединяет материально слишком разнородные  по своему регулированию отношения (имущественные права частных  лиц и, например, налоговое право) и разъединяет тесно связанные  между собой (так, например, тот и  другой элемент имеется в авторском  праве).

   Примерно тот же подход имеет место в трудах Д.И.Мейера: частное право это то, которое регулирует имущественные интересы отдельных частных лиц; неимущественные интересы отходят, по его мнению, в область публичного права⁴⁰.

Эта группа учёных включает, следовательно, в вопрос «что регулируют» – «чьи и какие интересы». Таким образом, в  область публичного права отойдёт  значительная область семейного  права, личные права авторов и  вообще все права неимущественного характера. Получится такой же разрыв однородного правового материала.

Следующая группа теорий, которую  необходимо рассмотреть в данной части работы это формальные теории. Сторонники формального критерия разграничения частного и публичного права придерживаются также весьма существенно отличающихся друг от друга точек зрения, Так Б.Б.Черепахин полагает, что основной чертой всех этих теорий является то, что они принимают за основу разграничения способ регулирования или построения правоотношений⁴¹. И.А.Покровский уточняет этот способ в зависимости от того, носит он централизованный или децентрализованный характер⁴².

Тем не менее, формальные теории могут  быть сведены к трём основным направлениям. Одна группа представителей формального  критерия понимает вопрос о том, как регулируют те или иные нормы, в смысле вопроса, кому предоставляется инициатива защиты права в случае его нарушения.

Право публичное – то, которое  охраняется по инициативе государственной  власти, в порядке суда уголовного или административного, а право  частное то, которое охраняется по инициативе частного лица, его обладателя, в порядке суда гражданского.

Некоторые теории укладываются в названные  две основные группировки лишь с  натяжкой, подходя под определение  каждого из направлений лишь по основным признакам.

Толчком к развитию формального  направления теории считаются исследования Рудольфа фон Йеринга (хотя, в строгом  смысле, его учение представляет симбиоз  материального и формального  направлений), для которого в понятии  частного (субъективного) права важна  самозащита интереса. Йеринг отмечает общее основание системы права, «единство без различия»  и  историческую эволюцию права, а также  крепкую связь частного права  с публичным, с учётом особенностей, которые придавались этой связи  в Римском государстве: «потеря  гражданства есть потеря всего [субъективного] частного права частноправовая правоспособность предполагает принадлежность к государству, а принятие в последнее возможно только через вступление в столь обильно насыщенный частноправовыми элементами круг рода». Он отмечает особый характер устройства Римского государства  - семейноподобную организацию, семейство с политическими функциями. Если учитывать, что институт семьи в его правовом аспекте как в прошлом, так и в настоящее время отличается наличием в нём публично-правовых (алиментные обязательства, усыновление) и частноправовых моментов (брачный контракт, право на выбор фамилии), и, придерживаясь мнения Йеринга, ориентироваться на то обстоятельство, что Римское государство «выросло» из семьи, то можно усмотреть как корни системы права, так и основания, по которым произошло разделение права на две подсистемы: субординационно направленная власть отца стала прообразом публичной власти, координационные отношения по поводу имущества семьи и личных неимущественных отношений выразились в частном праве. Этот подход хорошо укладывается в русло взгляда Р. фон Йеринга на проблему деления права на частное и публичное⁴³. 

Формальная теория в развитом и  законченном виде имеется у Августа  Тона, который выставил следующий  критерий для разграничения частного и публичного права – решающим признаком являются те юридические  последствия, которые влечёт за собой  факт нарушения данного права: если защита права в случае его нарушения  предоставлена самому заинтересованному  лицу, его обладателю путём частноправового  притязания, то здесь мы имеем дело с частным правом, если же органы власти должны выступать на защиту нарушенного права, перед нами право  публичное⁴⁴.

Другими словами, теория инициативы защиты различает публичное и гражданское (частное) право на основании того, как распределяется инициатива защиты права от нарушений, то есть, обращает внимание не на то, что защищается, а на то, как защищается, не на содержание, охраняемых интересов, а на порядок их охраны и защиты. Если эта защита возбуждается по требованию лица, чьё право было нарушено, то мы имеем дело с частным правом. Если же нарушение нормы вызывает инициативу со стороны самого государства (в лице его органов), нередко помимо и даже против воли потерпевшего лица, то перед нами область публичного права.

В России теории инициативы защиты придерживался  С.А. Муромцев, полагавший, что гражданские  права защищаются не иначе, как по призыву частных лиц – их субъектов, напротив, в публичном праве всё  движение защиты исходит от воли органов  власти.⁴⁵ Разграничение частного и публичного права на основе способа защиты отмечается также у Ю.С. Гамбарова (Добровольная и безвозмездная деятельность в чужом интересе. Кн. 1. 1879. С.77 и след.),  Н.Л. Дювернуа (Из курса лекций по гражданскому праву. Т. 1. 1898. С.48)⁴⁶.

Б.Б.Черепахин изложил против теории инициативы защиты следующие основные возражения:

1.Теория инициативы защиты переносит  критерий разграничения к моменту  нарушения права, берёт болезненное  состояние права (правоотношения), то есть, когда оно было нарушено или может быть нарушено (авт.), а не правоотношение как таковое, само по себе.

2.Возбуждение уголовного преследования  возможно и по частному почину⁴⁷, так же, как и защита публичных субъективных прав граждан. Возможны и другие притязания публично-правового характера, осуществляемые также в порядке гражданского иска (к налоговой инспекции о возврате излишне уплаченных налогов; - авт.).

3.Нередко наиболее затруднительным  является именно выяснение вопроса,  кому в том или ином случае  предоставлена инициатива защиты: правовая норма часто не даёт  никаких, даже косвенных, указаний  по этому поводу⁴⁸.

В настоящее время данная теория не получает развития, поскольку законодательство не устанавливает строгой зависимости  защиты частных интересов от инициативы частных лиц, предусматривая возможность  защиты частных интересов публичными органами и должностными лицами: прокурором, международными правозащитными организациями, органами государственной власти и  управления (например, комитеты по защите прав потребителей).

Так, например, согласно статье 52 Арбитражного процессуального  кодекса РФ, «прокурор имеет право  обратиться в суд с заявлением в защиту прав и охраняемых законом  интересов других лиц или вступить в дело на любой стадии процесса, если этого требует охрана государственных  или общественных интересов или прав и охраняемых законом интересов граждан…Отказ прокурора от заявления, поданного в защиту интересов другого лица, не лишает это лицо права требовать рассмотрения дела по существу»⁴⁹.

Соответствующие положения закреплены и в законе о прокуратуре: в случае нарушения  прав и свобод человека и гражданина, защищаемых в порядке гражданского судопроизводства (в том числе  и носящих частный характер), когда  пострадавший по состоянию здоровья, возрасту или иным причинам не может  лично отстаивать в суде или арбитражном  суде свои права и свободы или  когда нарушены права и свободы  значительного числа граждан  либо в силу иных обстоятельств нарушение  приобрело особое общественное значение, прокурор предъявляет и поддерживает в суде или арбитражном суде иск  в интересах пострадавших. Прокурор в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации  вправе обратиться в суд с заявлением или вступить в дело в любой  стадии процесса, если этого требует  защита прав граждан и охраняемых законом интересов общества или  государства⁵⁰.