Интерес в частном праве

  Таким образом, можно сделать вывод о возможном участии прокурора как представителя государства (публичной власти) в гражданском судопроизводстве в целях защиты интересов частноправовой области. То же можно сказать и об участии органов государства на основании статьи 53 АПК РФ и в тех же целях.

Прокурор, несмотря на его публичную  роль, всё же может быть инициатором  защиты гражданских прав и законных интересов частных лиц в рамках гражданского судопроизводства, не становясь  при этом субъектом частного права (как должностное лицо), а частные  лица по делам частного обвинения  – инициаторами в уголовном процессе. Но от этого оба вида юридических  процессов не изменяются на противоположные.

Другие представители формальных теорий берут правоотношение само по себе и усматривают различие между  публичным и частным правом в  том или ином  положении субъекта (субъектов) в правоотношении, активного и пассивного, то есть субъекта права и субъекта обязанности (Гирке, Эннекцерус, Козак, Роген, Е. Трубецкой, А.С.Кокошкин, в современной юридической доктрине – В.К. Бабаев⁵¹).

Г.Ф.Шершеневич относит теорию разграничения  по субъектам правоотношений к числу  материальных теорий⁵².

Согласно этой теории существо дела сводится к следующим положениям (в формулировке А.С.Кокошкина):

1. Публичное право есть совокупность  правоотношений, в которых непосредственным  или посредственным субъектом  права или обязанности является  государство, организация, обладающая  публичной властью.

2. Частное право есть совокупность  правоотношений подданных, граждан  между собой, то есть между  лицами, подчинёнными стоящей над  ними власти и в этом смысле  равными друг другу (при этом, однако, не учитывается тот момент, что государство может выступать в частноправовых отношениях, являясь равным по отношению к другим лицам субъектом; - авт.).

3. Публичная власть, которой обладает  государство, его властное положение  в том или ином правоотношении, придаёт особый характер всем  тем правоотношениям, где государство  выступает во всеоружии своей  власти и могущества и диктует  свою волю другой стороне, даже  если отношения относятся к  частноправовым. Это и служит  основанием для выделения этих  отношений в особую группу, противопоставляемую  правоотношениям между равнозначными  субъектами⁵³.

По мнению Б.Б.Черепахина, для публично-правовых отношений существенно важно  не то, что субъектом в нём  является государственная власть, но именно сам характер вступления этой власти в правоотношения⁵⁴.

  Против теории положения субъектов в правоотношении, Б.Б.Черепахин приводит следующие аргументы, основанные на современной ему правовой действительности:

1. Публично-правовой характер носили внутрипартийные отношения в коммунистической партии. Это в свою очередь приводит к мнению, что необходимо считать публично-правовыми такие правоотношения, где один из субъектов выступает в качестве носителя некоторой принудительной власти, каковы бы ни были основания этой принудительности, лишь бы она носила правовой характер (роль профсоюзов в трудовом праве; - авт.).

С подобной точки зрения, не будет  никакой натяжки в отнесении  к публичному праву и права  церковного в дореволюционной России, и канонического права западноевропейских государств (das Kirchenrecht в Германии).

2. Частноправовые отношения казны и государственных предприятий. В некоторых случаях государство по соображениям практической целесообразности отказывается от своих преимуществ, которыми оно наделено в силу суверенитета, и становится в равное положение с частными лицами, то есть подчиняется тем же самым нормам права, которым они подчинены во взаимных отношениях⁵⁵. Это, в первую очередь, касается взаимоотношений с субъектами, подчиненными иностранной юрисдикции, когда государство вступает в правоотношения на территории другого государства, за пределами своего территориального верховенства.

К указанным  аргументам можно добавить ещё один, который уже был упомянут: присутствие  частной инициативы в уголовном  процессе. Встречающееся в законодательстве распределение инициативы не соответствует сложившемуся в действительности различию между публичным и гражданским правом.

Если основываться на том, кому предоставлена защита нормы, то придётся признать, что принципам  права противоречит, например, закон, определяющий порядок возбуждения  уголовного дела по составу умышленного  причинения легкого вреда здоровью (ст.115 УК РФ), побоев (ст.116 УК), клеветы (ст.129 ч.1 УК),  оскорбления (ст.130 ч.1 УК), а  также изнасилования (ст131 ч.1 УК), нарушению  авторских и смежных прав (ст.146 ч.1 УК), нарушения изобретательских и патентных прав (ст.147 ч.1 УК), в  силу которого уголовные дела по указанным  статьям Уголовного кодекса РФ от 13 июня 1996 года⁵⁶ возбуждаются, как правило, по  заявлению потерпевших (если эти дела не приобретают особого общественного значения либо если потерпевший не в состоянии сам подать заявление). Статьи 20, 318 УПК РФ предоставляет охрану прав инициативе частного лица. Эта категория дел в науке уголовно-процессуального права именуется делами частного и частно-публичного производства⁵⁷. Следуя логике данной теории, нормы уголовного закона по указанным составам преступлений необходимо бы отнести к частному праву!

Эти возражения вскрывают недостаточность  уяснения сущности и значения рассматриваемой  теории, главным образом, недостаточного понимания её строго формального  характера.

К теории положения субъекта в правоотношении близко примыкает теория централизации  и децентрализации (Л.И.Петражицкий в ранних работах, И.А. Покровский)⁵⁸. Для сторонников данной теории публичное право представляет собой систему централизации, частное – децентрализации правового регулирования.

И.А.Покровский отмечает, что в некоторых  случаях государственная власть регулирует отношения подвластных  властными приказами из центра, не справляясь в каждом отдельном случае с желаниями заинтересованных лиц (воинская повинность, уголовное наказание  и т.д.) – это область публичного права, где имеет место централизованное регулирование жизненных отношений, приказами из единого направляющего центра.

К совершенно иному приёму право  прибегает в тех областях общественных отношений, которые относятся к  праву частному. Здесь государственная  власть в виде общего правила воздерживается от непосредственного, детального регулирования  отношений: она не ставит себя в положение  единственного определяющего центра, а напротив, предоставляет такое  регулирование множеству иных маленьких  центров, которые рассматриваются  в качестве некоторых самостоятельных  социальных единиц, в качестве субъектов  права.

Государственная власть здесь предоставляет  этим субъектам регулирование своих  взаимоотношений, устанавливая лишь для  этих отношений известные рамки  и некоторые правила, образцы  для восполнения недостающей  или недостаточно определившейся воли сторон.

В пределах этих рамок и образцов, государственная власть принимает  на себя защиту всех прав, которые будут  установлены в соответствии с  ними.

По мнению Б.Б.Черепахина обе теории – теории положения субъектов  в правоотношении и теории централизации  и децентрализации, представляют собой, в общем и целом, одно и то же решение вопроса о критерии разграничения  частного и публичного права, лишь в  двух различных плоскостях, с двух различных сторон: первая – в  плоскости субъективного права  и правоотношения, вторая – плоскости  объективного права.

При централизованном регулировании  субъектами правоотношения  на одной  стороне будет власть, устанавливающая  содержание правоотношения своими приказами, с другой стороны – подвластные, подчинённые субъекты.

В случае децентрализованного регулирования  на обоих сторонах мы имеем правоотношения субъектов, равных друг другу, не обладающих один по отношению к другому принудительной властью, субъектов координированных, а не субординированных, независимо от того, как они выступают по отношению друг к другу в публично-правовых отношениях.

Равенство в данном случае предполагает исключительно равенство юридическое, независимое от фактического экономического, социального и иного положения  субъектов, равенство в возможности правореализации.

В качестве резюме, Б.Б.Черепахин, являясь  сторонником теории координации-субординации приводит следующее: частноправовое отношение построено на началах координации субъектов, частное право представляет собой систему децентрализованного регулирования жизненных отношений; публично-правовое отношение построено на началах субординации субъектов, публичное право представляет собой систему централизованного регулирования жизненных отношений.⁵⁹

Основной недостаток такого жёсткого определения кроется в игнорировании  диалектической связи частного и  публичного в праве. Публичное и  частное право во многих случаях  оказываются «перемешанными»: в  жизненных отношениях довольно часто  наличествуют разнопрофильные элементы, одни из которых  относятся к частному праву, другие – к публичному (например, публичные договоры в гражданском  праве). Складываются целые правовые подразделения, комплексные образования, в которых в разных пропорциях присутствует одновременно и то и  другое (морское право, банковское право, предпринимательское право, корпоративное  право и т.д.). И хотя в каждом случае возможно определить, какие  из такого рода элементов относятся  к публичному праву, а какие –  к частному, и даже определить, какие  из них являются основными, всё же предельно строгой классификации, когда весь правовой материал полностью  распределяется по своим «полочкам», достигнуть здесь невозможно⁶⁰.

Конечно, с точки зрения метода деление права на публичное и  частное довольно стабильно, но такового не было в прошлом при азиатском  способе производства, и вообще при  феодальном, как нет его в современном  англо-американском праве (Англия, США, Канада, Австралия,  Новая Зеландия и др.). В этом плане не только феодализм, но и капитализм при соответствующих  условиях не знает деления на публичное  и частное право. В международном  праве такое подразделение имеет  совсем иной смысл. Из сказанного вполне очевидно, что «привязка» суперотраслей  права к методу правового регулирования  проблематична⁶¹.

Из вышесказанного можно сделать  вывод, что слабая сторона формальной теории заключается в том, что  она не удовлетворяет требованиям  догматики, хотя и претендует на исключительно  догматическое значение⁶².

Помимо  всего прочего, согласно мнению, которое  можно встретить в литературе и которое является вполне обоснованным, для того, чтобы выполнить свою регулятивную функцию в системе  средств нормативного регулирования, право должно отвечать важнейшему социальному  требованию – наиболее точно отражать интересы участников регулируемых отношений, то есть быть социально обусловленным⁶³. Из этой посылки следует вывод, что интерес является первичным в дихотомии права.

Таким образом, были рассмотрены основные направления  теоретических изысканий по поводу оснований разграничения права  на частное и публичное, из которых  мы видим, что наполнение понятия «частное право» разные ученые видят по-разному, относя или исключая из сферы частного права отдельные правовые институты.

Помимо основных направлений –  формальных и материальных теорий –  в учёном мире присутствовали идеи объединить оба критерия в один. Так в идее частного права Йеринг видит проявление индивидуалистического  начала в праве и утверждение примата права индивидуума над государством. «Мысль, которой проникнуто всё частное право, есть мысль автономии особи, идея, что индивидуальное право не обязано своим существованием государству, но существует в силу своего собственного понимания, несёт оправдание в самом себе. Частноправой  принцип до того развился в правовых отвлечениях, что, по-видимому, насмехается  над государственным принципом и мысль субъективной свободы воли, по-видимому, извратилась до освобождения от оков чистого субъективного произвола. Но примирение этого отвлечённого субъективного своеволия с интересами общежития лежало в обычае, в характере народа, в реальной обстановке римской жизни…

…Там, где  твёрдость и самообладание особей, равно как и сила общественного  мнения не допускают злоупотребления  свободой, последнюю нет необходимости  боязливо урезывать (ограничивать). Всё  римское частное право, равно  как и государственное этого  времени прошло через то предположение, что обладатель частноправовой или  общественной власти употребит её достойным  образом»⁶⁴.

К его мнению присоединились такие  видные деятели юридической науки, как М.Планиоль, К.Ларенц, Г.Еллинек.

В России же была проведена попытка  деактуализировать все существующие теории деления права на частное  и публичное, мотивируя это искусственностью и историзмом разделения публичного и частного права, которую предпринимали, в частности, К.Д. Кавелин (Что есть гражданское право и где его  пределы//Собр. соч. – М., 1900. – Т.IV. – С.760-861), Д.Д. Гримм (Курс римского права. Вып.1, 1904, стр.81-82)⁶⁵, П.А.Сорокин (Элементарный учебник общей теории права в связи с теорией государства. – Ярославль, 1919. – С91-93).

Анализ рассмотренных подходов позволяет сделать вывод,  что  каждая из них содержит в себе зерно  истины; делается акцент на той или  иной юридически значимой стороне проблемы разделения системы права на две  суперотрасли. Но при этом простое  объединение позиций авторов  и сторонников каждой из теории для  того, чтобы положить конец дискуссиям по поводу истоков проблемы, означает попытку связать несовпадающие  по принципиальным моментам идеи, что  вызывает внутренние противоречия в  самой структуре. В любом случае, при изучении отдельных аспектов данного вопроса необходимо придерживаться какой-либо одной из точек зрения, и ориентировать исследование на принципы выбранной теории. Только при последовательном соблюдении этого  теоретического и методологического  условия возможно построение логических, вписывающихся в систему права, непротиворечивых выводов. Как отмечает Б.Б.Черепахин, ошибка сторонников объединения  материального и формального  критериев (к которым относится  также известный русский юрист  Н.М.Коркунов⁶⁶) заключается в том, «что они стремятся использовать оба критерия одновременно, для одной и той же цели, тогда как каждый из них имеет совершенно самостоятельно значение и область применения»⁶⁷.