Интерес в частном праве

Уместным будет привести фразу  известного юриста XIX в. Холмса, которая характеризует систему англо-американского общего права, основным источником (формой) права которой является судебный прецедент: «В основе права лежит не логика, а опыт». И хотя правовые системы разных стран в той или иной степени связаны со своим прошлым, и несмотря на все политические и экономические изменения, сохраняют традиционные формы юридического мышления, в Англии эта связь и приверженность традиции ощущаются наиболее сильно. Вот как это выразили К.Цвайгерт и Х.Кётц в своей книге «Введение в сравнительное правоведение в области частного права»: «Фактически нет той страны, которая, подобно Англии, осталась бы спустя столетия приверженной неизменному стилю применения права. Равно нет такой страны, как Англия, где время бы пощадило право и уберегло его от кардинальных потрясений»¹¹⁸.

Влияние римского права на английское общее право на протяжении всей истории  его развития было крайне незначительным и не коснулось его основ (отсчёт истории английского права традиционно  ведётся со второй половины XI века, когда норманны во главе с Вильгельмом I завоевали Англию и создали своё государство). Не нашла отклика и идея кодификации, которую так радостно восприняла континентальная Европа в эпоху Просвещения. Наконец, Англия не пережила сокрушительных революций Нового времени, внесших существенные обновления в право, как было во время Французской революции 1789 г. Таким образом, как бы стоя в стороне от того пути развития, которым шла остальная Европа, Англия сохранила непрерывность в развитии собственной уникальной системы права, и более того передала основные принципы своей системы права, другим государствам, что даёт нам возможность говорить о целой правовой семье, характеризующейся общностью правовых явлений.

Однако такой подход к крайне ограниченному воздействию римского частного права на традиционное английское право разделяется не всеми авторами.  Так Кр. Осакве, в отличие от ряда отечественных, английских, французских, немецких и других западных правоведов признаёт воздействие римского частного на англо-американское право не в  меньшей степени, чем на развитие романо-германской правовой семьи, обусловливая такое неизбежное влияние тем, что  Англия входила в состав Римской  империи, и римское частное право  не могло не воздействовать на формирование английского права (а посредством  английского – на формирование всей англо-американской правовой семьи). Он считает, что английское право заимствовало из римского права терминологию, методы, общие понятия и определения, общие принципы, общие ценности. В связи с этим, Кр.Осакве считает  возможным проводить объединение  романо-германской и англо-американской семей права в единую традицию западного права на основе следующих  признаков:

1. Корни  и влияние римского права;
2. Сильное влияние канонического права;
3. Высокий уровень правовой культуры, основанный на принципах легализма и пуританизма;
4. Придерживание общего понятия правового государства, сформулированного под влиянием философии естественного права¹¹⁹.

Для Англии, а в последствии и  других государств, воспринявших судебный прецедент как основной источник права, всегда была характерна решающая роль судов не только в отправлении  правосудия,  правоприменении, но и  в правотворчестве, когда вынесенное  судебное решение становилось общеобязательным к применению другими судами при  разрешении аналогичных дел. Известен в связи с этим афоризм политического  деятеля Англии Б.Дизраэли: «Прецедент увековечивает принцип». Отдельные  дела, независимо от того, чьи интересы представлены – частных лиц или  государства – разрешаются публичным  органом - судом. А в силу приоритета процессуального права, публичного по своей сути, над материальным, и  специфики правотворчества  в английском прецедентном праве, любое  юридическое дело будет являться общественно значимым (публичным) делом  – или, как выражаются английские юристы, делом Короны.  По выражению  Рене Давида, в Англии произошло  «исчезновение частного права». Суды, для которых существовал единственный интерес - интерес королевства и Короны,  получили в Англии самую полную юрисдикцию. Суды, рассматривавшие споры частного права, исчезли, а вместе с ними исчезло в Англии и само понятие частного права. Все тяжбы, подсудные королевской юстиции, рассматривались в стране как своеобразные споры публично-правового характера.

Публичный аспект в английском праве  проявлялся и в специфической технике предписаний, по которым обращались с иском в королевский суд. Предписание представляло собой не просто разрешение действовать, данное истцу. С технической стороны оно являлось как бы приказом короля своим чиновникам предложить ответчику не нарушать права и удовлетворить требование истца. Если ответчик отказывался повиноваться, истец предъявлял к нему иск. Этот иск рассматривался королевским судом не столько потому, что ответчик возражал против притязаний истца, сколько в связи с его неповиновением приказу властей.

Английский судебный процесс - публичное  право, а не частное. Он напоминает рассмотрение спора об отмене административного акта во французском праве. В отличие от спора об отмене административного акта по французскому праву, по английскому праву дело возбуждает не тот, кому административный акт наносит ущерб, а тот, кто получил этот акт и хочет реализовать его, вчинив иск¹²⁰.

По той же самой причине не знает английское право деления  норм на императивные и диспозитивные. Причём даже сами эти понятия отсутствуют  в английском юридическом лексиконе. Английский судья не рассматривает  типичных дел, к которым применимы  точка зрения доктрины или законодательства, его функция – вынести решение  по конкретному делу, учитывая при  этом имевшиеся прецеденты. Формула  «если иное не оговорено» для него не  более чем попутно сказанное, и считается в Англии не нормой права, а доктринальным рассуждением: он абстрактна, в отличие от конкретных решений, и не может считаться  нормой в казуистической системе  общего права. Даже будучи сформулированной законодателем, диспозитивная норма  не найдет места  в английском праве, ибо в соответствии с традицией  это право всегда будет рассматриваться  как право судебной практики, в  котором роль закона второстепенна¹²¹.

Несколько иначе обстоят дела в  праве Шотландии. Шотландия была насильственно присоединена к Англии в середине XVII века, а официально объединена с нею в 1707 году¹²². Право Шотландии, несмотря на сильное английское влияние, в силу исторических причин продолжает сохранять свои особенности, обусловленные в том числе и системой источников. Оно возникло как самостоятельная система принципов и судебных прецедентов на базе практики независимых от вестминстерских судов шотландских судебных учреждений¹²³, использовавших применительно к местным условиям и институты римского права. Наряду с английским учением о прецедентах в шотландских судах большим авторитетом пользуются так называемые правоведы-основатели (institutional writers). Речь идёт о нескольких шотландских юристах, которые в 1680-1870 гг. своими трудами создали шотландское право. Своеобразие шотландского права и его самостоятельность в том, что касается частного права, не в последнюю очередь объясняется красноречием, с которым национальное право Шотландии отстаивалось в стенах правовых факультетов шотландских университетов¹²⁴.

Так некоторые виды договоров, предусмотренные  шотландским правом  (заём, поклажа), ведут своё происхождение от римского права, то же можно сказать и об ответственности за правонарушения. Гражданский процесс в Шотландии  тоже очень длительное время был  основан на  римском праве, и  только за последние сто с небольшим  лет проявляется заметное влияние  английских процессуальных правил¹²⁵. В известном смысле шотландское право представляет обнаруживает большое сходство с правом европейских государств, в том числе и в области регулирования отдельных частноправовых институтов, не характерным для англо-американской системы права, но и по отношению к нему представляет собой совершенно самостоятельную систему.

Право США занимает особо важное место в англо-американской правовой семье и потому заслуживает отдельного упоминания. За более чем 200 лет самостоятельного  развития американское право приобрело  столько своеобразия, что стало  значительно отличаться от английского  образца. Это касается и интересующей нас правовой сферы. Как утверждают, «США имеют наиболее сложную правовую структуру, которая когда-либо была придумана и запущена в ход  человеком, чтобы управлять себе подобными»¹²⁶.

Вряд ли будет правомерно говорить о праве США как о чём-то едином, подлежащим комплексному изучению, как если бы мы изучали право России, Германии, Франции, Англии… Скорее всего можно говорить о праве  отдельных штатов, имеющих свою специфику  по отношению друг к другу. Американская ветвь англо-американского права  – это термин, объединяющий различные  по своему содержанию правовые комплексы, который используется преимущественно  в целях сравнительно-правового  анализа для удобства восприятия, и представляет собой «американизированную версию английского права», которая  действует лишь в 49 штатах США. В  относящихся к США в географическом и политическом плане территориях, таких как Луизиана, Пуэрто-Рико действует так называемая промежуточная (гибридная) система права, основанная на римском праве, но содержащая в  себе сильное влияние англо-американского  общего права (как впрочем и в  Шотландии, ЮАР, Квебеке)¹²⁷.

Та область, которая соответствует  частному праву романо-германской правовой семьи, относится в США к компетенции  каждого из 50 штатов, и компетенция  эта практически ничем не ограничена: каждый штат может принимать нормативные  акты в области семейного, наследственного, договорного, деликтного, корпоративного права и других отраслей. А это  в свою очередь означает, что судебное право в разных штатах развивается  по-разному. Общего американского права  в данной сфере нет. Особо следует  выделить кодифицированный источник торгового  права – Единообразный торговый кодекс (1956 г.), который был принят всеми штатами, за исключением Луизианы. Он регулирует куплю-продажу, оборот векселей и чеков, других ценных бумаг, а также  некоторые расчетные обязательства. К компетенции федерации относятся  положения о банкротстве, морское  право, защита промышленной собственности  и ряд других отношений из области  предпринимательской деятельности, которая и в романо-германской правовой семье находится  на стыке  между публичным и частным  правом, включая в себя нормы и  того, и другого.

Как уже отмечалось, не знает деления  права на частное и публичное  и другое крупное правовое образование - мусульманское право. Кстати, по утверждающемуся  всё сильнее в отечественной  правовой науке мнению, так называемое мусульманское право правом в  юридическом смысле («юридическим правом»¹²⁸) вообще не является¹²⁹.  Дело в том, что понятие «мусульманское право», по мнению ряда авторов, появилось и получило распространение в основном среди юристов¹³⁰. Историки, философы и представители других обществоведческих наук это понятие, по существу, не употребляют. Оно - лишь одна из сторон религии ислама. Эта религия содержит, во-первых, теологию, которая устанавливает догмы и уточняет, во что мусульманин должен верить, во-вторых, шариат, который предписывает верующим, что они должны делать и чего не должны. Шариат – это свод мусульманских правовых и теологических нормативов, закрепленных прежде всего в Коране и сунне и провозглашённых исламом «вечными и неизменными» плодами божественных установлений, и означает в переводе «путь следования» и его часто отождествляют с тем, что называют мусульманским правом, но это не сами юридические нормативы. Эти положения указывает мусульманину, как он должен в соответствии с религией вести себя, не различая, однако, его обязательств по отношению к себе подобным (гражданские обязательства, подаяния бедным) и по отношению к Богу (молитва, пост и т.д.). Тем не менее, мусульманские правоведы четко различают права Бога и права индивида. Вопросам соотношения личного статуса мусульманина и его отношения к Богу посвящено наибольшее число предписаний Корана¹³¹.

В мусульманском праве главенствующую роль играет авторитет Корана: как  религиозно-нравственный, так и правовой. Базирующиеся на его основе законы шариата, согласно догматам мусульманской  религии, даны свыше, а соответственно не могут быть выражением интересов  ни государства, ни частных лиц, а  выражают волю Всевышнего, давшего  разумные и справедливые законы. Всем остальным надлежит эту волю лишь исполнять.

Однако веление времени заставило  пойти на изменения в праве, и  ещё в 1840 году в Османской империи  была предпринята попытка рецепиировать  французские кодексы – торговый и торгового мореплавания. Затем  вступил в силу ГПК, в соответствии с которым дела по имущественным  спорам подлежали рассмотрению особыми  светскими судами. Однако семейное и наследственное право в некоторых  исламских государствах до сих пор  остаётся подчинённым системе шариата. Но цивилизованное становление в  станах мусульманского права заставляет законодателя устанавливать лишь формально  основанные на указанных источниках нормы и в этой области, хотя и  прибегая к толкованию Корана и сунны - традиций, связанных с посланцем  Аллаха. Благо, размытость содержания и возможность различного толкования позволяют возникать и находить воплощение самым смелым выводам. Так, известное положение Корана, позволяющее  мусульманину иметь четырёх жён  при условии, что он сможет содержать  их должным образом, обращено с призывом к совести мужа. В Сирии законодатель в 1953 году истолковал Коран по-иному, расценив способность содержать  двух и более жён как возможность  создать им удовлетворительные условия  для проживания¹³². Неспособность создать такие условия может повлечь отказ судьи в разрешении второго брака. В Тунисе же данное положение Корана закон 1956 года истолковал как обязанность мужа справедливо, беспристрастно и с равным вниманием относится ко всем своим жёнам, и второй брак не будет возможен, если такое положение вещей не будет гарантировано. А так как, по мнению реформаторов, в современных условиях беспристрастность практически невозможна, в отличие от прежних «святых времён» (блестящая «поправка на ветер» в условиях догматической ограниченности шариата!), указанный закон коротко и ясно установил: «Полигамия запрещена»¹³³.

Изучение идейных и социальных концепций и основ ислама по семейно -правовым отношениям имеет важный научный интерес и практическое значение и для Российского государства, поскольку семейные отношения у  народов Татарстана, Башкортостана, Ингушетии, Чечни, Дагестана и других республик в составе Российской Федерации практически регулируются не только соответствующими нормами  российского законодательства, но и  нормами шариата¹³⁴. Тем более, что согласно пп. «к» п.1 ст.72 Конституции РФ семейное законодательство находится в совместном ведении Российской Федерации и её субъектов.