Интерес в частном праве

Вместе с тем в литературе присутствовали и мнения, отрицающие деление права на частное и  публичное.

Одна из теорий - солидаризм, отрицающий деление права на частное и  публичное. Солидаризм как концепция  правопонимания заслуживает более пристального внимания, так как имеет глубокие теоретико-правовые, социологические и философские корни, и касается не только систематизации отраслей права, но и решения вопроса о соотношении личности и государства, свободы и необходимости.

Наиболее  известным представителем данной концепции  был Л. Дюги, вслед за О. Контом отрицавший само существование субъективного  права. Никто, по их мнению, не обладает другими правами, кроме права  всегда исполнять свой долг (социальную функцию). Идя дальше, Л. Дюги отрицал саму идею свободы индивидуума, автономии его воли, получившую юридическое выражение в признании за ним субъективного права.

Он утверждал, что, считая человека носителем субъективного  права, автономной воли и самостоятельным  субъектом целеполагания, государство  лишает себя возможности вмешиваться  в деятельность такого индивидуума  и налагать на него положительные  обязанности. А это, по мнению Л. Дюги, противоречило законодательной  практике всех современных ему государств (имеется в виду расширение пределов вмешательства государства в частноправовую сферу во второй половине XIX в).

Теории  частного права, как сферы господства индивидуальной свободы, Л. Дюги противопоставляет  свою концепцию права как социальной функции. В соответствии с ней «человек не вправе быть свободным, его социальный долг действовать, развивая свою индивидуальность, и выполнять свою общественную миссию». Государство вправе осуществлять вмешательство и предписывать ему обязанности⁶⁸. Л.Дюги полностью отрицал индивидуальное начало в правоотношениях, в его правовых построениях нет места частному интересу, всё право принимает опубличенный вид⁶⁹.

Его концепция  социальной функции, следуя которой  Дюги отрицал наличие субъективных гражданских прав и признавал  лишь субъективные социальные обязанности («собственность обязывает»; «каждый  в области имущественных отношений  лишь выполняет возложенную на него государством социальную функцию») нашла  отражение в законодательстве некоторых  западноевропейских государств⁷⁰. Среди отечественных правоведов, воспринявших частноправовые идеи, антииндивидуалистическое миросозерцание Л.Дюги воспринималось как чуждое цивилистическому стилю: частноправовые начала откровенно подменялись у него принципами публичного права, и, тем самым, ставился вопрос о самом бытии частного права. Так М.М.Агарков называл Л.Дюги за его «экстремистское» отношение к субъективным гражданским правам  «случайным гостем в цивилистике»⁷¹.

Факт расширения сферы публичного права, начиная с 20-х годов ХХ века, привел ряд западноевропейских и  американских учёных, а также многих советских цивилистов (в частности  в резком критическом невосприятии проблемы профессором А.Г.Гойхбаргом⁷²) к отрицанию самого разделения частного и публичного права⁷³. Возражения против существования деления права на публичное и частное покоятся на преставлении, будто указанные абстракции – публичное и частное право – не являются плодом исторического развития, но, просто-напросто, выдуманы юристами. О делении права на частное и публичное предлагалось попросту забыть.

Начало  такому забвению в нашей стране было, в свою очередь, положено ещё в  самый начальный период советской  власти, когда шёл процесс уничтожения  частной собственности на землю, на большинство городских строений, а законодательство взяло курс на ликвидацию частной торговли, разрушая основу дореволюционного гражданского права – права частной собственности. Представление о государстве  как способе универсального преобразования и организации общества связывалось  с правом как орудием тотального государственного регулирования в  обществе. В.И.Ленин в записке  наркому юстиции Д.И.Курскому «О задачах Наркомюста в условиях новой  экономической политики» в связи с составлением гражданского кодекса писал, что советская власть ничего частного в области хозяйства не признаёт, всё здесь является публично-правовым⁷⁴. Подобная установка выразилась в процессе обобществления как в материальном, так и в идеологическом, а порой и психологическом смысле.

Конечно, если руководствоваться формальными  критериями, то в вытеснении частноправовой сферы нет ничего специфического. Как уже отмечалось, деление права  на частное и публичное не характерно для других крупных систем права  – англо-американской и мусульманской. Различие кроется в особенностях идеологического обоснования отсутствия необходимости такого разделения.

Коллективистское  сознание, в утверждении которого право сыграло не последнюю роль, стало отличительной чертой социализма. Интересно, что даже при самых  жёстких ограничениях сфера частного права никогда не исчезала полностью, ибо во всякой цивилизации невозможно было совершенно исключить товарообмен  и товарное хозяйство⁷⁵.

Однако, период разрухи, тяжелейшая ситуация в  стране вызвали необходимость «допустить в известной мере частную хозяйственную  инициативу, индивидуальный обмен» для  «создания новой хозяйственной  основы союза рабочих и крестьян»⁷⁶ (очевиден обход прямых, определённых понятий «частная собственность» и «рыночная экономика»). Одновременно признаётся необходимым допустить также иностранный капитал на началах концессии (отнюдь не сдавая частному капиталу «командных высот»). Х съезд партии (8-16 марта 1921 г.) принял решение о переходе к новой экономической политике. Таким образом, коварство новой власти проявилось в том, чтобы позволить поднять экономику после военной разрухи силами частного капитала, а затем, получив ожидаемые результаты, вновь изъять у частных собственников их имущество во благо государства рабочих и крестьян.

Переход к НЭП должен был привести к  некоторому оживлению капитализма: допущению частной торговли, разрешение мелких частных промышленных предприятий. Новая экономическая политика была задумана руководством партии большевиков  как накопление сил и средств  для того, чтобы затем перейти  в решающее наступление на капитал⁷⁷.

В резолюции  IX Всероссийского съезда Советов по вопросу НЭП подчёркивается следующее: «Граждане и корпорации, вступившие в договорные отношения с государственными органами, должны получить уверенность, что их права будут охранены»⁷⁸.

Область действия гражданского права за этот период значительно расширяется. Однако это расширение сферы применения гражданского права не означало какого-либо преобладания в правовой регламентации частноправовых начал. Сфера проявления этих начал получила своё определение в двух важнейших законодательных актах этого периода: в законе «Об основных частных имущественных правах, признаваемых РСФСР» (принят 3-ей сессией ВЦИК IX созыва 22 мая 1922 г.)⁷⁹ и в ГК РСФСР, принятого на 4-ой сессии ВЦИК IX созыва 31 октября 1922 г. (вступил в силу с 1 января 1923 г.)⁸⁰.

Такие меры дали значительный результат. К 1925 году экономика государства достигла своего довоенного уровня. По мнению Ю.А.Тихомирова, одним из уроков НЭПа стало «умение  правильно находить и удерживать меру сочетания общих и частных  интересов в государственной  политике и праве»⁸¹.

Успехи  в экономике позволяли вновь  обратиться к идее гегемонии крупной  социалистической промышленности над  всей экономикой. Причём использование  «частной стихии» перестало быть необходимым. Народное хозяйство, принимающее  всё более плановый характер, потребовало  законодательной регламентации. На этой почве издаются Постановление  СНК СССР от 23.041929 «О пятилетнем плане 1928/29 – 1932/33 г.г.»⁸², Постановление СНК СССР от 5.10.1928 «О порядке ежегодного планирования промышленности СССР»⁸³  и др.

План  становился базой для установления гражданско-правовых отношений, усиленно вытесняется частный капитал  из сельского хозяйства (Постановление  ЦИК И СНК СССР «О сельскохозяйственной кооперации и её работе»)⁸⁴. Частный капитал пока ещё поощряется в жилищном строительстве (Постановление СНК СССР от 17.04.1928 «О мерах поощрения строительства жилищ за счёт частного капитала»)⁸⁵. Однако практической реализации эти меры не получили⁸⁶.

Очевидно, что такой подход к  частноправовому регулированию  общественных отношений сказался как  на правовой идеологии последующего периода истории гражданского права  советского государства, так и на законодательной практике. Механизм частноправового регулирования  на долгое время уступил место  властному регулированию в праве, за исключением не столь широкой  сферы правоотношений, где граждане могли участвовать в правореализации  в своём интересе (отдельные институты  гражданского, наследственного, семейного, авторского права).

Однако, начиная примерно с конца 80-х - начала 90-х годов ХХ века наша отечественная  правовая наука после длительного  забвения вновь обратилась к вопросу  о делении права на две сферы, зоны права, две юридические галактики⁸⁷. С усилением демократических преобразований в нашей стране как необходимое обстоятельство произошёл «поворот общественного сознания от массовых, коллективных, коммунистических ценностей…к ценностям индивидуалистическим, частным, имеющим в своей основе права, свободы и интересы отдельной личности. Естественным следствием такого признания является возврат к классическим основам правовой системы, базирующейся на концепции разделения права на публичное и частное, возрождение в правопорядке сферы частного права, призванной правовыми средствами обеспечивать свободу индивида в частной жизни и её защиту от любых произвольных посягательств извне. Противоречие между коллективными и индивидуальными началами в общественной жизни является объективным, оно выступает системопорождающим фактором, обусловливающим структурирование правового пространства и оформление в нём двух самостоятельных равнозначных подсистем – публичного права и частного права»⁸⁸.

Н.П.Асланян  выделяет три периода, отличающиеся повышенным вниманием к категории  «частное право» в отечественной  правовой науке, характеризующихся  острой дискуссионностью проблемы:

1. Вторая  половина XIX века – начало ХХ века: деление права на публичное и частное было признано в доктрине основным разделением права и обусловило развитие правовой теории в рамках трёх направлений: общеправовой теории, теории публичного права, теории частного права. Разработан собственный понятийно-категориальный аппарат, методология, выработано содержание теории. Сформировалась плеяда учёных с ярко выраженным цивилистическим мировоззрением (Е.В.Васьковский, Ю.Г.Гамбаров, Н.Л.Дювернуа, К.И.Малышев, Д.И.Мейер, С.А. Муромцев, И.А.Покровский, Г.Ф.Шершеневич). Началась разработка Русского Гражданского Уложения – свода положений российского частного права, воплощению которого помешали революционные перемены.

2. Послереволюционные  годы. Этот период связан с  построением в Советской России  новой правовой системы и характеризуется  резко отрицательным отношением  к самой идее разделения права  на частное и публичное. Марксистско-ленинское  учение не признаёт частного  права, призванного защищать частный  интерес. Цивилистическая доктрина  переориентировалась на публично-правовые  приоритеты. Взгляды учёных, отстаивавших  идею частного права (М.М.Агарков,  С.Н.Братусь, Б.Б.Черепахин), подвергались  сокрушительной критике. Деление  права на частное и публичное,  по мнению советских учёных,  было характерно только для  буржуазных государств, которое  зижделось на противоречии общественной  и частной жизни, общих и  частных интересов.⁸⁹ В шестидесятые-семидесятые годы ХХ века Л.С. Явич, пожалуй, одним из немногих, рассматривая правовую систему, осторожно выделял такие большие группы отраслей, как публичное и частное право, не раскрывая при этом содержание данных категорий⁹⁰.

3. Начало 90-х гг. ХХ века ознаменовалось  конституционным признанием человека  высшей ценностью, а соблюдение  и защита его прав и свобод  – обязанностью государства.  ГК 1994 закрепил частноправовое начало  правового регулирования. Но до  сих пор нет основания говорить  о наличии современной отечественной  теории частного права как  цельного учения, базирующегося  на собственных  частноправовых  началах⁹¹.

Возрождение в современном российском правопорядке частного права как  явления общественной жизни повлекло и возврат в научный оборот понятия «частное право»: понятия, хорошо изученного дореволюционной правовой наукой, но успешно «забытого» советской  правовой наукой, что, безусловно, актуализирует, научные исследования в сфере  частноправовой проблематики, в первую очередь, касающиеся разработки общих  теоретических вопросов, например о  системе частного права⁹², об эффективности регулирования товарно-денежных отношений при помощи частноправовых методов либо же публично-правовыми способами и др.⁹³

Учитывая значимость рассмотренной  проблемы: какой же критерий положен  в основу деления права на частное  и публичное, будет необходимым  привести мнения современных авторов  по данному вопросу. Анализ статей и  монографий современных российских правоведов, затрагивающих настоящую  тему, показал, что большинство из них придерживаются теории интересов, хотя и признавая её недостатки и  определённую непоследовательность. К  сторонникам данной теории можно  отнести Н.П.Асланян, В.А.Бублика, А.Э.Жалинского, А.В.Кряжкова, В.В. Кудашкина, А.Я. Курбатова, В.В.Лазарева, А.Л.Маковского, А.В.Малько, Н.И.Матузова, В.С.Нерсесянца, Е.В.Новикову, В.Ф.Попондопуло, Е.А.Суханова, Ю.А.Тихомирова, А.Ф.Черданцева  и других. С.С. Алексеев в своих монографиях последовательно  придерживается сочетания критерия интереса и способа правового  регулирования⁹⁴. Исходя из сказанного, с учётом собственного мнения, в работе в качестве фундаментальной опоры исследования определен критерий интереса.

 Однако понятие «дуализм  права» характерен и для системы  частного права. Устремления в  западной и отечественной  (дореволюционной,  советской и современной постсоветской⁹⁵) юридической литературе построить наряду с гражданским правом особого права для сферы коммерческой деятельности, привели к оформлению в виде отдельных отраслей системы права торгового (во многих европейских странах) и предпринимательского (хозяйственного) права (Россия и страны СНГ), объединяющих в себе в комплексе частноправовые и публично-правовые институты. Основаниями для такого вычленения хозяйственного (предпринимательского) права явилось проявление дуализма частного права в тех случаях, когда оно затрагивает отношения коммерсантов между собой, а в большей степени – в связи с государственным воздействием на экономические отношения⁹⁶.