Интерес в частном праве

Итак, мы видим  два основных различия во взглядах. С одной стороны, признание существования частного права независимо от критериев его выделения, разработанных отдельными авторами, которые, полемизируя друг с другом, только способствовали раскрытию новых признаков, отличающих частное право от публичного. Все они, несмотря на внешнее многообразие взглядов, исходят из начала признание субъективного права, индивидуальной свободы и недопустимости неограниченного вмешательства государства в частноправовые отношения.

С другой стороны — отрицание существования  частноправовых отношений как сферы  господства частной инициативы, автономии  воли, непризнание существования  субъективного права. Человек рассматривается только как носитель обязанностей, за государством признается право на неограниченное вмешательство во все сферы человеческого существования.

При всем различии ставших уже классическими  точек зрения ученых, теперь, по прошествии времени, бросается в глаза то, что во взглядах всех сторонников  выделения частного права было больше сходства, чем различий. Вместе с тем их позиция принципиально отличалась от позиции противников деления права на частное и публичное. Сторонники частного права ведут борьбу за индивидуалистический принцип, берущий начало в эллинистической культуре и пробивающий себе дорогу через века. Они ощущают необходимость такого подразделения права, как глубокую этическую потребность⁹⁷. Человек всегда нуждался и будет нуждаться в свободе собственного поведения, которая должна присутствовать всегда в той или иной мере. Это качество присуще человеку по его природе, и он всегда будет стремиться отстоять это поле собственной инициативы. В тех общественных отношениях, которые регулируются правом, инструментом закрепления частного интереса и частной инициативы служат частноправовые нормы.

В этой связи следует привести мнение профессора С.С.Алексеева, который считает, что «деление права на публичное  и частное не только, и даже не столько классификационное. Это  – деление концептуального порядка. Оно касается самих основ права, его места и роли в жизни людей, его определяющих ценностей»⁹⁸.

Тем не менее, для целей настоящей работы критерий разделения права на частное и  публичное всё же необходимо определить. Без этого невозможно будет провести дальнейшее исследование темы, поскольку  результат такого исследования будет  ставиться в зависимость от того, какого же из приведённых мнений придерживается автор.

Как утверждали основоположники коммунизма, «частное право развивается одновременно с частной собственностью»⁹⁹. На наш взгляд обоснованным будет положение о том, что право формируется на основе складывающихся экономических отношений, возникновения, существования, конфликта, согласования и удовлетворения множества различных по своему содержанию либо полностью или почти полностью совпадающих интересов.

В поиске оснований для разделения права  на частное и публичное теоретики  права предлагают достаточно много  теорий, всё дальше отдаляясь от истоков. Но, по-видимому, следует опять  вернуться к тезису Ульпиана, по следующей причине. Однозначно очевидно то, что деление норм права в  том виде, в котором мы его воспринимаем, характерно для права, в котором  в достаточно сильной степени  прослеживается влияние римской  юриспруденции. А римские юристы основывали разделения именно на материальном критерии, и в основу его закладывали  различие частных и публичных  интересов. Дальнейшее развитие теории и выдвижение новых гипотез не отвечают требованиям близости к  первоначальным и обоснованным  источникам. Нет необходимости выдвигать  иные версии, ссылаясь на изначальное  назначение норм права как частных  или публичных, основываясь на инициативе защиты, регулирования, централизации  и т.д. Другое дело, когда с развитием  права встаёт необходимость принципиального  разграничения частноправовых и  публично-правовых норм в целях их адресной реализации. Наиболее удачной в данном отношении представляется теория разграничения интересов.

§ 2. Особенности восприятия  идеи частного права в романо-германской, англо-американской и мусульманской  правовых семьях

(сравнительно-правовой анализ).

Ведя дискуссии по поводу того, правомерно ли выделять в системе  права две подсистемы – частное  и публичное право, или же право, будучи генетически и функционально  связано с государством в любом случае проявляет публичный характер, внутренне присущий ему и без которого оно не было бы правом, следует отметить, что подобное подразделение базируется в первую очередь на традициях, заложенных еще в римском праве и воспринятых в ходе рецепции в странах романо-германской правовой семьи.

Необходимость анализа дуализма объективного права с применением сравнительно-правового  метода и учёта особенностей каждой правовой семьи отмечается рядом  учёных как непременное условие  в постижении сути каждой из его  частей, сфер¹⁰⁰. Поэтому необходимо раскрыть, что же понимается под частным правом в той или иной правовой традиции, чтобы сузить и конкретизировать круг общественных отношений, входящих в сферу частноправового регулирования, не внедряться в иные области права и не придавать абсолютный характер тем правовым явлениям, которые имеют место в континентальной правовой семье, но могут быть не свойственны странам с иными правовыми традициями.

Кстати, о самом понятии «правовая  семья». Так В.С. Нерсесянц отмечает, что распространенные в компаративистике словообразования  «правовая семья», «семья систем права», «правовая система» (в узком или широком смысле) и т.д. – это вообще не понятия  а всего лишь условные обозначения для тех или иных группировок нормативно-регулятивных явлений как правового, так и нередко неправового характера. Пользуясь подобными условными обозначениями, не следует забывать, что суть дела не в названиях, а в понятийно-правовом смысле и содержании сравниваемых, группируемых и исследуемых объектов¹⁰¹. Размытость терминов отмечает известный французский компаративист Р.Давид¹⁰². Того же мнения придерживается и Ю.А.Тихомиров. Более того, Р.Давид считает, что и применение самого термина «право» во многих случаях носит условный характер. Нам остаётся констатировать, что единого отношения в доктрине к данным категориям не выработано¹⁰³.

Некоторые авторы, помимо всего прочего, считают, что и классификация правовых семей неизбежно носит относительный  характер в силу переплетения и взаимопроникновения  норм и целых институтов и объективного процесса конвергенции или сближения  правовых семей¹⁰⁴.

Для удобства можно воспользоваться определением, предложенным американскими компаративистами: правовая семья – это совокупность национальных правовых систем, выделенная на основе общности их различных признаков и черт¹⁰⁵.

В современной  компаративистике нет единого мнения о том, какие существуют основные правовые семьи. Но из представленных в мировой литературе теорий, вслед  за американским специалистом в области  сравнительного правоведения Кристофером  Осакве, можно выделить четыре родовых  подхода, а именно:

• французский (Р. Давид, К. Жоффре-Спинози), где впервые выделено социалистическое право, объединены романское и германское право в единую романо-германскую правовую семью, выделены англо-американская и мусульманская, дальневосточная и традиционные правовые семьи;
• германский (К. Цвайгерт, Г.Кётц), где отрицается самостоятельность социалистического права как подлинной правовой  семьи, но признаются романское и германское право как самостоятельные правовые семьи;
• американский (М.Энн Глендон, М.Гордон, Кристофер Осакве), в которой сливаются элементы французской и германской теорий;
• российский (советская школа компаративистики: А.Г.Гойхбарг, А.А. Тилле, Г.В.Швеков, В.А. Туманов, А.Х.Саидов; современная российская:   Ю.А.Тихомиров, М.Н.Марченко), которая признаёт самостоятельность латиноамериканской правовой семьи и выделяет «кочующее» право как отдельную правовую семью¹⁰⁶.

Между романо-германской и англо-американской правовыми  семьями находятся так называемое смешанное право, то есть гибридная  правовая система, однако большинством авторов она признаётся самостоятельной  правовой системой (скандинавская правовая семья)¹⁰⁷.

Исторически сложившееся деление права на частное и публичное признаётся одним из характерных признаков  романо-германской (континентальной) правовой семьи, позволяющий объединить национальные правопорядки различных государств континентальной Европы в одну правовую систему.¹⁰⁸

Дихотомия права – это постулат, концептуальное положение, догма романо-германской правовой семьи, которая, можно сказать, на ней и сформировалась. В этом делении отражена правовая история  всей европейской цивилизации, основанной на «непревзойдённом шедевре правовой культуры»¹⁰⁹ – римском частном праве. Римское частное право, по выражению Р.Давида, является сердцевиной права в странах, относящихся к данной правовой семье¹¹⁰.

По мнению С.С.Алексеева несмотря на то обстоятельство, что на определённых этапах исторического развития (в  условиях средневековья, в советском  обществе) указанное деление как  бы уходило в тень, а порой и  прямо отрицалось, «… в Западной  Европе XVI – XVII вв. потребность в развитии частного права, отвечающего потребностям нарождающегося капитализма, вылилась в поразительный исторический феномен – в возрождение или восприятие (рецепцию) римского частного права, которое в Германии позднего средневековья как бы возобновило своё действие. Оно так и называлось – «современное римское право»¹¹¹.

Романо-германское право характеризуется тем, что  смешивает римское частное право и обычное местное право, и делится на две ветви:

• романскую (преобладает римское частное право) – Франция, Италия, Испания, Португалия, Бельгия, Люксембург, Латинская Америка и др.;
• германскую (преобладает влияние обычного германского права, в результате чего получается так называемое «пандектное право», то есть происходит «смешение римско-правового базиса с германской обычно-правовой надстройкой») – Германия, Австрия, Швейцария, Греция и т.д.¹¹²

  Как мы видим на многих существующих примерах, романо-германская правовая семья заимствовала у римского права саму идею дуализма права и многие институты частного права. Тогда как публичное право является продуктом её собственного развития.  Однако перенос институтов и самого разделения права из римского права в право романо-германской правовой семьи не был слепым копированием римских традиций: правоотношения в этих странах складывались в русле разделения на две большие группы – отношения между юридически равными субъектами, выражающие их индивидуальные интересы, и отношения, отражающие интересы государства и общества. Причём эти две сферы права имеют различные доминирующие способы правового регулирования диспозитивный – для частного, императивный – для публичного. Очевидно, что общественные отношения в странах, относящихся к другим правовым семьям также можно разделить в зависимости от того, чей интерес они выражают – публичный или частный. Но там право не разделяется на публичное и частное, так как проблема различия методов правового регулирования разрешается другими способами¹¹³.

Публичное право и частное  право во всех странах романо-германской системы распадаются на одни и  те же основные отрасли: конституционное  право, административное право, международное  публичное право, уголовное право, процессуальное право, гражданское право и торговое право, трудовое право и т.д. То же совпадение наблюдается и на более низком уровне — правовых институтов и понятий, в связи с чем, как правило, нет никаких трудностей при переводе юридических терминов с французского языка на немецкий, испанский, итальянский, голландский, греческий или португальский. Это сходство обеспечивает тем, кто знает одну из этих правовых систем, возможность понимания других правовых систем.

В какой мере частное право различных  стран, входящих в романо-германскую правовую семью, имеет одинаковую структуру?

Она становится очевидной прежде всего при изучении отношений, урегулированных на основе римского права. Сходство, однако, этим не ограничивается. В отношениях, регламентация которых основывается на каноническом праве, также существует большая общность, во всяком случае, когда речь идет о правовых системах христианских стран. С другой стороны, в регламентации отношений на основе обычного права имеются некоторые различия. Кодексы могут воспринять в том или ином вопросе национальные и региональные обычаи, и тогда они, конечно, будут содержать определенные особенности, хотя сами национальные и региональные обычаи сводятся в итоге к нескольким типам, довольно ограниченным по количеству. Но кодексы могут быть составлены и на основе обычного права, которое до кодификации было интернациональным; тогда и здесь будет наблюдаться сходство между различными правовыми системами. Изложенное имеет большое практическое значение, так как касается всего торгового права, в том числе и морского. Торговые обычаи, сформировавшиеся в средние века, были искусственно привязаны к римскому праву в результате творчества постглоссаторов. Принятые всей Европой, где они возникли, эти обычаи гораздо позже были  реципированы вместе с гражданским правом в странах Ближнего и Дальнего Востока, пожелавших присоединиться к романо-германской правовой семье, и составили вместе с собственно гражданским обязательственным правом единый комплекс, который придает большое значение этой системе, обеспечивая единство структуры во всем, что касается предпринимательского права¹¹⁴.

Помимо  теоретического характера дихотомия  права в странах континентальной  правовой семьи  имеет и практическое значение. Это может прослеживаться в системе правосудия в этих государствах. Наряду с выделением гражданского, арбитражного, административного и  уголовного процессов, напрямую связанных  со спецификой рассмотрения частных  и публичных дел, судебные системы  большинства европейских государств предусматривают (по крайней мере в  вышестоящих инстанциях) существование  отдельных коллегий по рассмотрению уголовных (публичных) дел и гражданских (частных) дел. Кроме того, существует особая система арбитражных (экономических) судов¹¹⁵.

  В то же время, по мнению многих отечественных и зарубежных авторов, деление права на частное и публичное не свойственно англо-американской системе права. Здесь всё  право является публичным¹¹⁶. Некоторые учёные считают, что в определённом – академическом – контексте такое деление всё же проводится, но законодателем и судебной практикой оно не поддерживается¹¹⁷.