Интерес в частном праве

Очевидно, что частное и публичное право  – более крупные, чем отрасль, структурные образования в системе  права¹². Однако, очевидность выделения двух суперотраслей в праве – публичного и частного права -  сталкивалась с неочевидностью критериев, оснований разделения и различий этих сфер. Данная проблема будоражила умы учёных-юристов не одно столетие и, несмотря на давность употребления, сам критерий различия, можно утверждать, до сих пор остаётся до конца невыясненным. Как отмечает В.В.Ровный, «несмотря на то, что дуализм системы права есть простейшая её дихотомия, ни одна из многочисленных попыток не смогла полностью обосновать и объяснить это. Поскольку на уровне объективного права из-за отсутствия точного критерия дуализм права не имеет удовлетворительных объяснений, традиционно поддерживается как исторический, но не логический феномен, он отличается иррациональностью»¹³. Всякая теория по этому поводу имеет как обоснованные аргументы, так и не менее обоснованные возражения и опровержения. Не претендуя на истинность какого-либо подхода, в том числе и того, который будет избран и относительно которого будет ориентирована данная работа, можно говорить лишь о том, что мнения правоведов разделены в зависимости от того, какой из теорий, рассмотренных ниже, они придерживаются в зависимости от направлений их правовых воззрений.

Одним из первых отечественных систематизаторов права, у кого данная проблема вызвала живой  интерес, стал цивилист и теоретик права  профессор Казанского и Московского  университетов Габриэль Феликсович Шершеневич. Вопросам частного и публичного он посвятил не одну статью и монографию, исследовал труды зарубежных и отечественных  авторов, осуществил систематизацию и  обобщение их мнений, что в конечном итоге позволило ему выстроить  систему теорий дихотомии права. Он, в частности, писал:

«Наиболее характерной чертой современного юридического порядка является резкое распадение норм права на две группы: на право  гражданское, или иначе, частное  и право публичное. Несмотря на то, что это разделение бросается  в глаза с первого взгляда, что оно ложится в основание  законодательных работ, судебной практики и юридической научной литературы, до сих пор остаётся невыясненным вопрос, где находится межевая  черта между частным и публичным  правом, каковы отличительные черты  той области, которая носит название гражданского права и составляет предмет особой науки. Это исторически сложившееся различие скорее сознаётся инстинктивно, чем основывается на точно установленных признаках. Нельзя, конечно, сказать, чтобы был недостаток в попытках определить демаркационную линию, но, к сожалению, до сих пор в науке не достигнуто соглашения по этому вопросу»¹⁴.

В этом с  ним полностью был согласен И.А.Покровский, который  превозносит деление  права на частное и публичное  как «прочное достояние юридической  мысли, составляющее непременный базис  научной и практической классификации  правовых явлений», но опять же вопрос о критериях «чем далее, тем более  …запутывается и делается безнадёжно неразрешимым»¹⁵. Осознание подобной  неразрешимости проблемы, которая кажется ему принципиальной, приводит И.А.Покровского к мысли о том, что «юриспруденция инстинктивно чувствует, что в основе нашего различия лежит нечто не случайно-историческое (вопреки вышеупомянутому тезису Г.Ф.Шершеневича, - авт.), а глубоко принципиальное; она смутно улавливает глубокую разницу в самом духе права публичного и частного и, несмотря ни на что, продолжает держаться этого деления как основы всей научной классификации. И думается, что инстинкт её не обманывает»¹⁶.

Подобный  скептицизм в поиске основ деления  права И.А.Покровский объясняет временным  состоянием научной усталости.

Поскольку отдельные мнения корифеев российской юриспруденции обозначены, есть основания для их более подробного анализа.

Право порождается и формируется  людьми. Именно человеческое общество является источником права в материальном смысле. Право, как и иные социальные регуляторы (религия, мораль, этика) создаются  в целях урегулирования общественных отношений, установления норм общежития  для того, чтобы соотнести  разнообразные  интересы индивидов между собой, а также с  общезначимыми интересами. Путем  установления прав и свобод, дозволений, ограничений, запретов, полномочий делается попытка достичь баланса  интересов в обществе.

Если  говорить о правотворчестве с  учётом того, что материальным источником права является человеческое общество, отдельно взятые субъекты которого могут  рассматриваться в качестве субъектов  правотворчества (также в материальном смысле этого термина). Нет оснований  «одушевлять» право, как это делали И.А.Покровский и Г.Ф.Шершеневич, игнорируя  то обстоятельство, что правотворчество  отличается осознанным подходом к установлению норм права, предварительным анализом сложившихся или (что отмечается реже) возможных общественных отношений, которые подлежат правовому регулированию. Правотворческая деятельность осознанная. И говорить об интуитивном улавливании  самим правом  деления права  на частное и публичное, которое  по определению самой интуиции находится  вне рамок сознательного, нет  оснований. Неправомерно объяснение «интуицией»  существования частного и публичного права только на том основании, что  не были усмотрены причины и источник такого деления, не была уловлена логика вычленения частноправовых и публично-правовых норм.

Здесь, по всей вероятности, кроется та крайность  естественно-правовых представлений  ряда дореволюционных учёных, которая  связана с исключением индивида из процесса формирования и сознательного  восприятия права, а именно – априорность  и агностицизм. Но такой подход к  праву не отвечает и принципам  юридического позитивизма, поскольку  не исключает само естественное право  в смысле общечеловеческой справедливости, существования индивидуальных правовых и правомерных интересов вне  приказа власти.

Вполне  понятно, что в такой ситуации неопределённости возникало довольно много суждений по вопросу о критериях  разграничения публичного и частного права, которые в условиях многовекового  плюрализма мнений в данной сфере  юриспруденции оформлялись в  самостоятельные либо производные  теории внутреннего разделения права  на две суперотрасли.

Российская  правовая доктрина не могла не откликнуться на такое положение вещей в  теории права и  остаться в стороне. Она внесла в мировую юриспруденцию  своё видение проблемы глазами отдельных  учёных-юристов, в том числе и  пополнив список теорий и взглядов по поводу сути вопроса.

Так, Г.Ф.Шершеневич, исследуя систему права, опирался не только на работы маститых немецких юристов, но и использовал труды отечественных  правоведов. Он излагал историю развития научного подхода к гражданскому праву в России, приводя мнения целого ряда авторов, начиная с зарождения юридической научной мысли в  России, указывая в качестве отправного периода эпоху Петра Великого. Он делал акцент на том, что ориентирование на европейские традиции в  праве  началось именно в то время. Оттуда же пошла и традиция разделения права  на частное (приватное) и публичное  в русле естественно-правовой концепции¹⁷. Однако Г.Ф.Шершеневич отмечает, что до 70-х годов XIX века наука права излагалась  сугубо исторически, и не было ни одного учебника или руководства по действующему гражданскому праву и процессу, что было полным «игнорированием со стороны науки запросов действительной жизни» в период судебной реформы 1864 года! Естественно, что это было «несоответствием историко-философствующего правоведения ни задачам науки права, ни насущным потребностям»¹⁸. Сам автор в связи с такой постановкой проблемы предлагал систему теорий, авторы которых обосновывают разделение права на частное и публичное в зависимости от критериев, предполагающихся ими как базовые.

По Г.Ф.Шершеневичу  многочисленные теории могут быть сведены  к двум основным направлениям. Основание  для различия между публичным  и гражданским правом стремятся  найти или в самом содержании юридических отношений, или порядке  их охраны. Другими словами, отличительный  признак видят или в материальном, или в формальном моменте:

«Устанавливая пределы гражданского права с точки зрения материального  момента, принимают во внимание или  различие охраняемых правом интересов  или различие в положение управомоченных субъектов, или же различие цели правовой защиты. Наиболее старым и распространённым является противоположение частных  и общественных интересов и основанное на том различие охраняющих их норм и отношений, содержание которых  составляют эти интересы. Со стороны  содержания различают права по их субъекту, смотря по тому, присвоены  ли они лицу, как отдельному человеку или же как члену общественного  союза, другими словами, выступает  ли лицо в юридическом отношении  как частный человек или же как представитель власти. Наконец, всё с той же точки зрения материального  момента можно различать права, смотря по тому, имеют ли они своей  целью отдельное лицо, удовлетворение его физических или нравственных потребностей, или же целью их является охранение целого общества как необходимого условия благосостояния отдельных  лиц. Всё это видоизменения  одной  и той же основной мысли, затрагивающей  содержание норм с разных сторон, и  потому взаимно друг друга дополняющие. Все они построены на противоположении частного и общественного, как различного содержания юридических отношений  и норм».¹⁹ Данный подход с точки зрения материального момента поддерживается и в наши дни большинством юристов.

Противопоставлены этому подходу мнения юристов, придерживающихся формального критерия в разделении права на частное  и публичное. Теория, придерживающаяся формального  момента, различает публичное и  частное право на основании того, как распределяется инициатива защиты права от нарушений, другими словами, обращает внимание не на то, что защищается, а на то, как защищается, т.е. не на содержание, охраняемых интересов, а  на порядок их охраны. Если эта защита возбуждается по требованию лица, чьё  право было нарушено, то мы имеем  дело с частным правом. Если же нарушение  нормы вызывает инициативу со стороны  самого государства (в лице его органов), нередко помимо и даже против воли потерпевшего лица, то перед нами область  публичного права²⁰.

В рамках двух указанных  групп теорий Г.Ф.Шершеневич выделял  их  разновидности, связанные с  мнениями отдельных приводимых им авторов, сопровождая при этом комментариями, некоторые из которых являются небесспорными. Так суждение германо-голландского юриста Варнкёнига о трёхчленном  делении права (публичное, частное  и международное) он сопровождает собственным  выводом о том, что правила  международного общежития, в виду отсутствия принудительной власти, вообще не право, а потому и не могут составить  члена в разделении права²¹. Сам Г.Ф.Шершеневич в связи с господствующей в те годы мыслью не предполагал, что нормы международного права обеспечиваются двояким способом: с одной стороны – международным сообществом под угрозой применения международных санкций, с другой стороны – со стороны государств, включивших эти нормы в свою правовую систему и как составную часть своей правовой системы (п.4 ст.15 Конституции РФ) обеспечивают всеми средствами организованного принуждения, которыми оно располагает.

И.А.Покровский также признаёт существование двух  указанных лагерей по отношению  к критерию разделения права, а также  то обстоятельство, что оба течения  разбивались о веские возражения, выдвинутые противниками каждого из направлений, что и вызывало порой  скептическое отношение к проблеме, мысли о её надуманности и сохранении подобного деления лишь исключительно  ради соблюдения традиций, заложенных римским правом²².

Эти два  основных мнения были базовыми в дореволюционной  отечественной правовой науке, и  от них отправлялись правоведы, когда  вели дискуссии на тему, что же лежит  в основании дихотомии права.

В двадцатые годы ХХ века в Советской  России и СССР по идеологическим основаниям тема разделения права на частное  и публичное была задвинута как  противоречащая принципам социалистического  уклада. Тем не менее, плеяда советских  правоведов, которые обрели правовое мировоззрение на основе трудов таких  дореволюционных юристов, как И.Х.Финке²³, Н.Л.Дювернуа²⁴, Д.И.Мейер²⁵, С.А. Муромцев²⁶, И.А.Покровский, Г.Ф.Шершеневич и др., продолжили исследование рассматриваемой проблемы, пытаясь приспособить «незапамятные» постулаты к советской правовой действительности, синтезировать частноправовую концепцию с социалистическим коллективизмом и отрицанием частной собственности.

 Этот период связан  с построением  в России новой правовой системы  и характеризуется резко отрицательным  отношением к самой идее разделения  права на частное и публичное.  Марксистско-ленинское учение не  признаёт частного права, призванного  защищать частный интерес²⁷. Цивилистическая доктрина переориентировалась на публично-правовые приоритеты. Взгляды учёных, отстаивавших идею частного права (М.М.Агарков, Б.Б.Черепахин, С.Н.Братусь, С.Ф.Кечекьян, Я.Ф.Миколенко)²⁸, подвергались сокрушительной критике: их теоретические выводы о единстве предмета и метода воспринимались как возврат к различению частного и публичного права.

Так Б.Б. Черепахин вслед за Г.Ф.Шершеневичем предпринял, на наш взгляд, весьма удачную  попытку по систематизации теорий разделения права, упорядочив учения об основах  такого разделения, одновременно противопоставив  классический подход, безусловно и  прочно утвердившийся в романо-германской правовой семье, новейшим советским  тенденциям, направленным на устранение частного права, а вместе с этим, и самого деления права на частное  и публичное²⁹. Б.Б.Черепахин считал, что советское гражданское право даёт богатый материал для защиты разделения права на частное и публичное.

Основной  тезис его работы: деление сохраняет  значение и интерес для советского права. Для приведения его в соответствие с действительностью советской  жизни необходимо определение критериев. Это  условие, по его мнению, –  основное для целей правильного  понимания права, которое, как ему  представлялось, непрестанно изменяя  своё конкретное содержание, в зависимости  от поступательного развития экономики, выливает это содержание в более  или менее тождественные формы. При этом, определяя критерии деления  права, он стремился показать несостоятельность  попыток к устранению такого разделения в советской доктрине права и  практике законодательства³⁰.