Проблемы определения уголовно-процессуальных полномочий начальника органа дознания и дознавателя в уголовном судопроизводстве России

В протоколе следственного эксперимента отражаются не только его ход и результаты, но и подробное описание условий его производства, применение технических средств, заявления и замечания, сделанные участниками.

Оформление протокола следственного эксперимента можно рассмотреть в приложении 5.

2.2. Производство дознавателем обыска, выемки, наложения ареста на почтово-телеграфные отправления, контроля и записи переговоров

Обыск - это следственное действие, состоящее в принудительном обследовании помещений, иных мест или граждан в целях обнаружения и изъятия орудий преступления, предметов, документов и ценностей, которые могут иметь значение для уголовного дела, а также разыскиваемых лиц и трупов (ст. 182 УПК РФ).

Анализ положений УПК РФ позволяет выделить следующие виды обыска:

- обыск в помещении, в том числе жилище;

- обыск участков местности (например, приусадебного участка);

- личный обыск.

Производство обыска затрагивает такие важные права граждан, как право на личную неприкосновенность, неприкосновенность жилища, и др., поэтому для его осуществления необходимо наличие веских оснований. В соответствии с ч. 1 ст. 182 фактическими основаниями для осуществления обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела.

Юридическими основаниями для производства обыска являются судебное решение (обыск в жилище, личный обыск, обыск в служебном помещении адвоката[20]) или постановление дознавателя (все иные виды обыска).

Процессуальный порядок получения согласия суда на производство указанных видов обыска, равно как и иных следственных действий, производство которых возможно только на основании судебного решения, закреплен и регламентирован положениями ст. 165 УПК РФ.

О возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска дознаватель выносит постановление, которое подлежит согласованию с прокурором (п. 5 ч. 2 ст. 37 УПК РФ). Данное ходатайство направляется в суд. По общему правилу ходатайства дознавателей о получении судебного разрешения на производство процессуальных действий, в том числе следственных действий, принимаются отделом делопроизводства суда в течение всего рабочего дня. Работник отдела делопроизводства суда проверяет наличие документов, приложенных к ходатайству, и ставит штамп с указанием даты и времени его поступления, свою подпись и немедленно передает ходатайство дежурному судье, которому предстоит его рассматривать. Однако такое ходатайство может быть направлено и непосредственно дежурному судье. За исключением материалов, содержащих информацию, защита которой гарантируется действующим законодательством о производстве выемки предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях, о наложении ареста на корреспонденцию и выемке ее в учреждениях связи, о контроле и записи телефонных и иных переговоров и носящих гриф «секретно». В таком случае он незамедлительно передает его вместе с процессуальными документами в отдел делопроизводства для регистрации. Все без исключения ходатайства подлежат обязательной регистрации в специальных журналах, после чего передаются дежурным судьям под расписку в соответствующем журнале[21].

Ходатайство дознавателя рассматривается единолично судьей районного суда по месту производства дознания или по месту производства обыска не позднее 24 часов с момента его поступления в суд. В судебном заседании вправе принять участие прокурор и дознаватель, однако их неявка не является препятствием для рассмотрения ходатайства. По итогам рассмотрения ходатайства о производстве обыска судья вправе принять решение об удовлетворении ходатайства и вынести постановление о производстве обыска или решение об отказе в удовлетворении ходатайства и, соответственно, об отказе в производстве обыска, которое также оформляется мотивированным постановлением.

По общему правилу вынесение судебного решения должно предшествовать производству обыска и юридическим основанием для его производства является не постановление дознавателя, а постановление суда. Однако на практике бывают случаи, когда производство обыска не терпит отлагательства и на получение согласия суда и прокурора нет времени. Например, необходимо произвести обыск в жилище подозреваемого в ночное время, когда суд закрыт. Для таких исключительных ситуаций закон (ч. 5 ст. 165 УПК РФ) предусматривает возможность производства обыска на основании постановления дознавателя с последующим уведомлением суда и прокурора. Исключение из общего правила производства следственных действий, осуществление которых возможно не иначе как на основании судебного решения, установлено не только для обыска в жилище и личного обыска, но и для выемки в жилище, осмотра жилища против воли проживающих в них лиц, а также наложения ареста на имущество, указанное в ч. 1 ст. 104.1 УК РФ, - ч. 5 ст. 165 УПК РФ. В течение 24 часов с начала обыска дознаватель обязан письменно уведомить суд и прокурора о его производстве. К уведомлению прилагаются постановление дознавателя о производстве обыска в случаях, не терпящих отлагательств, и протокол обыска. Получив и изучив данные документы, судья в течение 24 часов принимает решение о законности или незаконности обыска, которое оформляется постановлением. Если в постановлении судьи будет содержаться вывод о незаконности обыска, то полученное доказательство - протокол обыска признается недопустимым (ст. 75, ч. 5 ст. 165 УПК РФ).

Оформление Постановление о производстве обыска в жилище в случаях, не терпящих отлагательства можно рассмотреть в приложении 6.

При производстве обыска присутствие понятых является обязательным, за исключением случаев, когда данное следственное действие производится в труднодоступной местности, при отсутствии средств сообщения, а также если оно сопряжено с опасностью для жизни и здоровья людей (ч. 3 ст. 170 УПК РФ).

Перед началом обыска дознаватель предъявляет соответствующее постановление. При производстве обыска в жилом помещении данное постановление предъявляется лицу, в жилище которого осуществляется обыск, или совершеннолетним членам его семьи. Если обыск производится в помещении организации (учреждения), то он производится в присутствии представителя администрации. При производстве обыска вправе присутствовать защитник или адвокат того лица, в помещении которого производится обыск.

Если искомые предметы или документы были выданы добровольно, дознаватель вправе (но не обязан) завершить обыск, фактически его не начав. Если этого не произошло, поиск начинается в принудительном порядке. При этом могут вскрываться любые помещения или хранилища, если владелец отказывается их открыть добровольно. Во время обыска изымаются только те предметы, документы и ценности, которые имеют значение для расследования. Кроме того, безусловному изъятию подлежат предметы и документы, запрещенные в гражданском обороте (криминальное оружие, наркотики и др.).

Все изымаемые в ходе обыска предметы и документы предъявляются понятым и другим участникам следственного действия, при необходимости упаковываются и опечатываются.

При производстве обыска составляются протоколы, где в числе прочего указывается, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы или ценности, выданы они добровольно или изъяты принудительно. При этом точно устанавливается количество изъятого, мера, вес, индивидуальные признаки. Оформление протокола обыска в жилище можно рассмотреть в приложении 7.

Копия протокола обыска вручается под расписку обыскиваемому лицу или совершеннолетнему члену его семьи. При производстве обыска в помещении учреждения (организации) копия протокола вручается представителю администрации.

Положения ст. ст. 182 и 184 УПК РФ не распространяются на лиц, обладающих дипломатической неприкосновенностью. Они могут быть подвергнуты обыску исключительно по их просьбе или с их согласия, которое испрашивается через Министерство иностранных дел Российской Федерации (ч. 2 ст. 3 УПК РФ, Венская конвенция о дипломатических сношениях (1961 г.)[22], Положение о дипломатических и консульских представительствах иностранных государств (1966 г.))[23]. Поскольку ни ст. 150 УПК РФ («Формы предварительного расследования»), ни гл. 52 УПК РФ («Особенности производства по уголовным делам в отношении отдельных категорий лиц») не содержат указания на то, что производство по уголовным делам в отношении лиц, указанных в ч. 1 ст. 447 УПК РФ, должно осуществляться в форме предварительного следствия, осуществление расследования по уголовным делам данной категории возможно в том числе и в форме дознания (персональная подследственность следователей Следственного комитета при прокуратуре РФ - п. 7 ч. 3 ст. 151 УПК РФ).

Специальные условия производства обыска установлены также ст. 450 УПК РФ, устанавливающей особенности осуществления следственных действий в отношении отдельных категорий лиц. Так, судебное решение о производстве обыска в отношении члена Совета Федерации, депутата Государственной Думы, Президента Российской Федерации, прекратившего исполнение своих полномочий, Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации исполняется с согласия соответственно Совета Федерации или Государственной Думы (ч. 3 ст. 450 УПК РФ).

Обыск в отношении судьи может осуществляться только на основании мотивированного решения Конституционного Суда Российской Федерации, квалификационной коллегии судей, принятого в срок не позднее 5 суток со дня поступления представления Председателя Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации и соответствующего судебного решения (ч. 4 ст. 450 УПК РФ).

Особенность производства обыска в отношении лиц, указанных в ч. 1 ст. 447 УПК РФ, в том, что если уголовное дело в отношении их не было возбуждено, то обыск производится с согласия суда, указанного в ч. 1 ст. 448 УПК РФ (ч. 5 ст. 450 УПК РФ).

Выемка как самостоятельное следственное действие состоит в изъятии определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, когда точно известно, где и у кого они находятся (ст. 183 УПК РФ). Таким образом, в отличие от обыска, производство выемки не предполагает осуществления поисковых действий.

Процессуальный порядок производства выемки в целом аналогичен порядку осуществления обыска. Так же как и для производства обыска, законом установлены два вида юридических основания для ее производства:

- судебное решение, получение которого осуществляется в порядке ст. 165 УПК РФ (выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, а также предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, выемка в жилище). В данном случае дознаватель выносит согласованное с прокурором мотивированное постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве выемки, которое оформляется аналогично постановлению о возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска;

- постановление дознавателя (все иные виды выемки).

Оформление постановление о производстве выемки можно рассмотреть в приложении 8.

Производство выемки почтово-телеграфных отправлений в учреждениях связи возможно только в случаях, когда на указанную корреспонденцию предварительно в установленном порядке был наложен арест (ст. 185 УПК РФ).

Выемка осуществляется дознавателем в присутствии понятых. Протокол выемки, равно как и протокол обыска составляется вне зависимости от того, удалось ли изъять искомые предметы (документы, ценности) или нет. Оформление протокола выемки  можно рассмотреть в приложении 9.

Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления как самостоятельное действие заключается в установлении обязательного для соответствующих учреждений связи запрета передавать определенному адресату отправления, поступающие на его имя, а равно направлять по указанному им адресу исходящие от него отправления (простые, заказные и ценные письма, открытки, бандероли, простые и ценные посылки, телеграммы, почтовые и телеграфные переводы и др.)[24]. В настоящее время в рамках данного следственного действия с использованием возможностей оперативно-технических подразделений органов внутренних дел осуществляется и контроль электронной почты.

Основания и процессуальный порядок наложения ареста на почтово-телеграфные отправления и их последующего осмотра и выемки закреплен и регламентирован положениями ст. 185 УПК РФ. В соответствии с указанной нормой фактическим основанием для наложения ареста на почтово-телеграфные отправления является наличие достаточных оснований полагать, что они могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела.

Поскольку наложение ареста на почтово-телеграфные отправления непосредственно затрагивает права граждан на тайну переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений, юридическое основание для осуществления данного следственного действия предусмотрено только одно - судебное решение, принимаемое в порядке, установленном ст. 165 УПК РФ. Возможность наложения ареста на почтово-телеграфные отправления на основании постановления дознавателя и отсрочки получения судебного решения законом не предусмотрена.

Оригинал постановления судьи о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления приобщается к материалам уголовного дела, а копия направляется в соответствующее учреждение связи для исполнения.

Когда необходимость в аресте почтово-телеграфной корреспонденции отпадает, дознаватель вправе своим постановлением отменить его в любой момент производства по уголовному делу, но не позднее окончания дознания. О принятом решении в обязательном порядке уведомляются прокурор и суд, принявший решение о наложении ареста.

Закон конкретизирует место осмотра, выемки и снятия копий с задержанных почтово-телеграфных отправлений. Таковым является соответствующее учреждение связи. Участвующие в производстве следственных действий понятые также должны быть из числа работников данного учреждения (требование ч. 5 ст. 185 УПК РФ). При необходимости к осмотру корреспонденции могут привлекаться специалисты и (или) переводчик. И осмотр, и выемка почтово-телеграфных отправлений в обязательном порядке протоколируются. Оформление протокола осмотра и выемки почтово-телеграфных отправлений можно рассмотреть в приложении 10.

Контроль и запись телефонных и иных переговоров - это следственное действие, заключающееся в прослушивании и записи переговоров путем использования любых средств коммуникации, осмотре и прослушивании фонограмм (п. 14.1 ст. 5 УПК РФ).

Основания, условия и процессуальный порядок контроля и записи телефонных и иных переговоров закреплены и регламентированы положениями ст. 186 УПК РФ. Фактическим основанием для производства данного следственного действия является наличие достаточных оснований полагать, что телефонные и иные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела. Как видим, закон (ч. 1 ст. 186 УПК РФ) предусматривает возможность прослушивания и записи переговоров не только подозреваемых и обвиняемых, но и «других лиц», т.е. не только иных участников уголовного судопроизводства, но и лиц, не имеющих процессуального статуса в конкретном уголовном деле. По общему правилу юридическим основанием для осуществления контроля и записи телефонных и иных переговоров является судебное решение. Однако при наличии угрозы совершения насилия, вымогательства и иных преступных действий в отношении потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников, близких лиц данное следственное действие может осуществляться без согласия суда, на основании письменного заявления указанных лиц.