Правовая природа международного коммерческого арбитража

Следующая тенденция, которая также характеризует арбитражное разбирательство в целом - ослабление роли национальных судов. Практика показывает, что в последние годы стороны нередко ограничиваются полномочиями арбитражного органа, в котором рассматривается дело, не обращаясь к национальному суду. В итоге в некоторых государствах внесены изменения в национальные законы об арбитраже и регламенты многих арбитражных центров.

Одним из примеров законодательного ограничения судебных функций  арбитража является Типовой закон ЮНСИТРАЛ, статья 5 которого устанавливает разрешительный порядок вмешательства национальных судов в арбитражное разбирательство, т.е. вмешательство возможно только в случаях, предусмотренных законом.⁸⁹ Эта же норма отражена в российском, германском, ряде американских, канадском и других законах об арбитраже.

Еще пример - британский Закон об арбитраже, принятый в 1996 г.⁹⁰ Несмотря на то, что позиция этого Закона в отношении судебного вмешательства более строгая по сравнению Типовым законом, но одновременно она намного либеральнее по сравнению с предыдущим законом 1950 г. Дело в том, что традиция "всевластия" судебных органов в Великобритании очень сильна. Объясняется это, на наш взгляд, существующей правовой системой. Как известно, Соединенное Королевство - страна общего права, поэтому роль судов и прецедентов очень высока. И, тем не менее, в современном британском законодательстве ослабление роли судов в отношении арбитража является фактом.

Причина таких законодательных  нововведений, на наш взгляд, кроется в преимуществах, которые изначально отличали арбитраж от гражданского процесса. Для участников международного торгового оборота арбитраж был единственной альтернативой судебному рассмотрению спора, т.к. он позволял избежать соприкосновения с той или иной юрисдикцией при обращении в национальный суд. До недавнего времени судебный контроль над арбитражным разбирательством был достаточно сильным: в любой момент, по любой причине одна из сторон могла обратиться в суд. Зачастую эта возможность использовалась с целью затягивания арбитражного разбирательства. Очевидно, что спорящие стороны с большей охотой обращались в арбитражи, находящиеся на территории тех государств, законодательство которых содержало меньше возможностей для действий национальных судов. В целях привлекательности своих арбитражей законодатели шли на сокращение роли национальных судов как, например, в Великобритании.

Перейдем к рассмотрению отдельных элементов процессуальной составляющей международного коммерческого арбитража, обращая внимание, прежде всего, на те, в которых сформировались новые тенденции. Отметим, что большинство этих элементов связано с возможностью вмешательства национальных судов в международный коммерческий арбитраж.

1) Определение юрисдикции арбитража.

Как известно, юрисдикция арбитража базируется на арбитражном соглашении. Стороны могут обратиться в арбитраж, если изначально предусмотрели эту возможность в контракте или подписали отдельное соглашение.

Важнейшим в определении  юрисдикции арбитража фактором является юридическая сила арбитражного соглашения. Если оно имеет юридическую силу, то никаких проблем у сторон не возникает, даже в случае недействительности    или  оспоримости    основного    контракта. Если арбитражное  соглашение  недействительно   по  какой-то  причине,  то арбитражное разбирательство не может иметь места.

До середины 70-х годов  прошлого столетия единственным способом разрешения этой проблемы было обращение в национальный суд. Однако после принятия Типового регламента ЮНСИТРАЛ получила распространение доктрина "компетенс-компетенс" ("компетенции компетенции"), в соответствии с которой арбитраж (состав арбитров, рассматривающих конкретное дело) самостоятельно принимает решение о своей юрисдикции. Данное положение закреплено во многих национальных и международных документах. Подходы к применению доктрины «компетенс-компетенс» могут отличаться в зависимости от того, имеет ли место арбитраж ad hoc или же институционный арбитраж. В соответствии с арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ (п. 1 ст. 21) «арбитражный суд вправе вынести решение в отношении заявлений об отсутствии компетенции, включая любые возражения, основанные на отсутствии или недействительности арбитражного соглашения». Что касается институционного арбитража, то нередко регламенты арбитражных центров предусматривают двухэтапную процедуру проверки компетенции. Так, например, в МТП его Суд сначала определяет «на первый взгляд», имеется ли между сторонами арбитражное соглашение, и затем, на второй стадии, вопрос компетенции решается самими арбитрами (п. 2 ст. 6 регламента МТП). В целом можно сказать, что доктрина «компетенс-компетенс» сейчас признана в большинстве стран мира. Типовой закон ЮНСИТРАЛ, и, соответственно, российский закон «О международном коммерческом арбитраже», предусматривает в ст. 16, что «третейский суд может сам вынести постановление о своей компетенции, в том числе по любым возражениям относительно наличия или действительности арбитражного соглашения».⁹¹

Таким образом, право арбитража самостоятельно определять свою юрисдикцию по конкретному спору можно рассматривать как первый шаг к ослаблению судебного участия в арбитражном разбирательстве.

На наш взгляд, право  определять юрисдикцию арбитража  целесообразно предоставить исключительно арбитрам. Обращение в национальный суд может быть допустимо только случаях, когда стороны предусмотрят такую возможность в арбитражном соглашении.

2) Формирование состава арбитров. Отвод арбитров. Один из главных вопросов, которые стороны решают на начальной стадии разбирательства - формирование арбитража. Если стороны согласовали этот вопрос, его можно отнести к договорной составляющей международного коммерческого арбитража. Если стороны не договорились, вопрос перемещается в процессуальную составляющую (на наш взгляд это еще одно подтверждение того, что одной из наиболее точно описывающих правовую природу арбитража теорий является смешанная теория), т.к. необходимо вмешательство третьего лица для помощи сторонам.

Стороны могут испросить  помощь либо у национального суда, либо у руководства институциональных арбитражей (председателей, президентов, директоров) или организаций, при которых эти арбитражи функционируют; а также у иных организаций (применяется довольно редко).

Современная практика арбитража  показывает, что обращение к национальным судам происходит все реже. Характерно, что Типовой закон ЮНСИТРАЛ предусматривает возможность обращения к национальным судам. Однако не все государства, взявшие его за основу, пошли по тому же пути. Так, в российском законе такую функцию выполняет только Президент Торгово-Промышленной палаты, при которой функционирует МКАС.

Справедливости ради, укажем, что в текстах ряда национальных законов об арбитраже предусматривается право именно национальных судов. Например, в законе Швеции, Великобритании, Южной Кореи, Нидерландов, Греции и т.д. Однако регламенты институциональных арбитражей (пользующихся, кстати, весьма высокой популярностью), находящихся в большинстве этих стран предусматривают право арбитражного учреждения. Очевидно, что тексты законов в этих странах распространяются, прежде всего, на арбитражи ad hoc.

Как и судье в судебном процессе, арбитру в международном коммерческом арбитраже может быть заявлен отвод, если одна из сторон считает, что он по каким – либо причинам не в состоянии объективно подойти к рассмотрению спора. В большинстве случаев отвод заявляется арбитрам, назначенным другой стороной. Попытки отвода председателя или единоличного арбитра встречаются гораздо реже и обычно имеют место при выявлении каких – либо прошлых связей его с одной из сторон. Сторона, назначившая арбитра, может заявить ему отвод только по причинам, которые стали ей известны после произведенного назначения.

Большинство национальных арбитражных  законов и арбитражных регламентов  не содержит исчерпывающего перечня  ситуаций, при которых арбитру может быть заявлен отвод. Так, например, Суд МТП может удовлетворить ходатайство при отводе по любым основаниям, которые он найдет достаточными. В целом можно сказать, что основаниями для отвода арбитров, согласно большинству арбитражных регламентов, служат обстоятельства, которые «свидетельствуют о недостаточной независимости» (МТП), «вызывают обоснованные сомнению в отношении их независимости и беспристрастности» (Американская Арбитражная Ассоциация, Лондонский Международный Арбитражный Суд, Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ), «вызывают обоснованные сомнения в их беспристрастности или независимости, в частности, когда можно предположить, что они лично, прямо или косвенно, заинтересованы в исходе дела…, а также в случае, если арбитр не обладает квалификацией, обусловленной соглашением сторон» (МКАС).⁹²

Таким образом, с очевидностью выявлена тенденция к ограничению вмешательства судов в международный коммерческий арбитраж. Она проявляется в первую очередь в текстах арбитражных регламентов институционных арбитражей.

Вместе с тем неоднозначный  подход к этой проблеме в разных юрисдикциях не может не вызвать критики. Как и в случае с юрисдикцией арбитража, вопрос формирования состава суда, на наш взгляд, целесообразно предоставить исключительно арбитрам.

3) Рассмотрение дела. Арбитражное соглашение, вступив в силу, исключает возможность национальных судов рассматривать спор по тому же иску. Разбирательство производится арбитрами. Разбирательство происходит на основе документов и иных доказательств, предоставляемых сторонами. Если на начальном этапе было принято решение об устных слушаниях сторон, то проводятся устные слушания. При этом возможно приглашение экспертов, заслушивание свидетелей и т.д. Как и при любом виде разрешения спора, в арбитраже по ходу разбирательства могут возникать проблемы с предоставлением доказательств той или иной стороной (нежелание и т.д.), присутствием свидетелей в разбирательстве и т.д.

В настоящее время при  определении всех этих вопросов главную  роль играет арбитраж, т.е. тот состав арбитров, который рассматривает конкретный спор. Это закреплено как в законах, так других нормативных документах, например регламенте арбитражного центра ВОИС.⁹³

При обращении в национальный суд за помощью в принуждении сторон предоставить документы и другие доказательства, а также обеспечение явки свидетелей и т.д. необходимо согласие арбитров. Данное условие закреплено во многих национальных законах, к примеру - в британском⁹⁴, голландском⁹⁵, шведском⁹⁶, канадском.⁹⁷ В некоторых странах, скажем, в законе об арбитраже Канады, предусмотрена норма, предоставляющая арбитрам право обращаться в национальные суды для совершения тех же действий. Обе нормы содержатся и в германском законе.⁹⁸ Таким образом, можно сказать, что обращение в национальный суд напрямую запрещается. Но есть пример исключения из этого запрета. Так, в соответствии с пунктом 3 статьи 44 британского закона об арбитраже, обращение в суд без спрашивания согласия у арбитров, возможно в случае необходимости действовать незамедлительно.

Итак, тенденция к ограничению участия национальных судов имеет место и в этой части арбитражного разбирательства. Хотя арбитры не могут обеспечить принудительное решение подобных вопросов и они остаются в полномочиях судов, контроль над ними предоставлен все же арбитрам. Такое положение дел должно быть закреплено во всех арбитражных законах и регламентах.

Связь с национальными  судами возникает и при консолидации арбитражных разбирательств. Консолидация возможна на любом этапе до вынесения арбитражного решения. Однако именно в процессе рассмотрения дела участники могут достичь понимания необходимости консолидации их дела с каким - то еще делом, тесно связанным с первым по характеру правоотношений. На этом этапе арбитражного разбирательства целесообразно рассмотреть основания для вмешательства национальных судов.

Консолидация дел, исков, разбирательств - нововведение, которое вызвано бурным развитием и соответствующим усложнением международного торгового оборота. Консолидация может применяться в любой момент разбирательства до вынесения решения. Так, при обращении в арбитраж, стороны могут одновременно подать просьбу об объединении их дел с каким-то уже существующим разбирательством. Необходимость консолидации может возникнуть и в процессе рассмотрения дела, когда откроются такие факты, которые в целях более эффективного разрешения комплекса проблем потребуют объединения данного дела с другими.

Если сравнить национальное законодательство некоторых стран, то можно с достаточной степенью уверенности сказать, что правовое регулирование консолидации существенно отличается. Так, по британскому закону арбитры могут объединить разбирательства. Однако такое их право стороны должны предусмотреть в арбитражном соглашении. В голландском законе право консолидации безоговорочно признается за национальным судом. Правда, стороны могут заключить соглашение об ином.

Необходимо иметь в  виду, что поскольку это явление  новое, многие государства (особенно те, которые взяли за основу Типовой  закон, не предусматривающий консолидации) оставили данный вопрос без правового регулирования.   То   же   самое   можно   сказать   и   про   регламенты институционных учреждений. Однако процессы, происходящие в сфере международной торговли, вынуждают такие страны и международное торговое сообщество вести активную правовую деятельность по созданию соответствующей правовой  базы.  В частности,  разработка  норм о консолидации как части многостороннего арбитража ведется ЮНСИТРАЛ. На наш взгляд, при разработке соответствующих положений исключительное право принятия решений о консолидации разбирательств должно быть предоставлено арбитрам. Возможность обращения в национальный суд по этому вопросу тоже должна быть предусмотрена, но только в случаях, когда стороны укажут это в арбитражном соглашении.

4) Временные меры обеспечительного характера. Поскольку исковое требование в арбитраже, как правило, основано на материальных претензиях, истец заинтересован в том, чтобы обеспечить сохранность имущества, на которое он пытается обратить свое требование. Его опасения, что ответчик каким-то образом избавится от этого имущества, могут быть вполне обоснованны. Поэтому у него есть право подать заявление с целью принятия временных мер обеспечительного характера. По сути, то же право имеется и у ответчика. Он также может запросить обеспечительные меры. Однако такое встречается реже, т.к. обычно меры принимаются в обеспечение исковых требований.