Правовая природа международного коммерческого арбитража

Сближение арбитража с иными  разновидностями ADR - индикатор нарождающегося процесса, целью которого сократить время разбирательства и уменьшить расходы на его проведение.

1.1.2. Теории правовой природы международного коммерческого арбитража.

За всю историю развития международного коммерческого арбитража производилось несколько попыток сформулировать теорию правовой природы этого института. Первыми появились две теории: договорная и процессуальная. Во многом друг другу противоречащие, они стали своеобразным символом двух доминирующих в научных кругах мнений об арбитраже. Одновременно эти теории олицетворяли два различных подхода к изучению, представлению правоотношений: материально-правовой и процессуальный. На следующем этапе появилась смешанная теория как ответ на неразрешимое противоречие двух первых теорий. Она тоже порождала различного рода споры. Далее была разработана автономная теория, которая, не являясь дальнейшим развитием смешанной теории, стала попыткой создать ей альтернативу. Разногласия по поводу автономной теории существуют и в современной литературе.²⁰ Наконец, относительно недавно появилась и нигилистическая теория. Это достаточно радикальный взгляд, хотя стоит отметить некоторую схожесть этой теории с автономной. Рассмотрим теперь эти теории подробнее.

1) Договорная теория: рассматривает международный коммерческий арбитраж как гражданско-правовую сделку, имеющую два этапа и, соответственно, две цели. Первый этап включает в себя заключение договора, в котором закрепляется согласие по всем необходимым вопросам (об органе, который будет рассматривать спор, регламент рассмотрения спора, право какого государства будет применяться и т.д.). Такой договор является арбитражным соглашением. Цель данного этапа - организация процедуры рассмотрения спора. Второй этап - собственно исполнение договора, т.е. проведение разбирательства по спору. Его цель - рассмотрение спора и вынесение решения. Причем решение, выносимое по окончании разбирательства, также наделяется сторонниками этой теории договорным характером, т.е. исполнение решения обеспечивается только волей сторон.

Однако как показывает практика, данная теория не нашла широкого распространения, т.к. не соответствует действительности по ряду обстоятельств. Во-первых, исполнение решения обеспечено помимо воли сторон государственной системой принуждения, т.е. изначально арбитражное решение не носит сугубо договорный характер. Во-вторых, из предполагаемого данной теорией договорного характера арбитражных отношений должна следовать и договорная роль арбитров, рассматривающих спор. Однако, неоспорим факт, что арбитры в современном арбитраже не являются сторонами какого-либо договора. Они независимы, беспристрастны и действуют самостоятельно, руководствуясь либо утвержденными сторонами правилами, либо регламентом, либо собственным усмотрением.

Сравним описание, данное в договорной теории, с существующими разновидностями ADR. Наиболее подходящими под него можно признать медиацию и мини-процессы (в случае, правда, если для участия в последних стороны подписывали предварительное соглашение). Именно в этих способах ADR решение носит договорный характер, т.к. его принимают сами стороны. Важный момент состоит здесь в том, что решение должно быть подписано и согласовано сторонами, чтобы стать соглашением, т.е. приобрести договорный характер. В арбитраже, решение принимает третье: лицо, основываясь на своей воле. В этом, на наш взгляд, «слабое звено» авторов договорной теории.

Отметим, что договорной теории соответствует материально-правовой подход в изучении арбитража. Именно он обусловливает отождествление международного коммерческого арбитража с особой формой гражданско-правового договора. Соответственно все возникающие отношения также признаются материально-правовыми. Несомненно, стоит признать, что такой подход важен, т.к. благодаря ему соблюдается принцип добровольности учреждения арбитража, и это подкрепляется другими принципами международного частного права, такими как: автономия воли сторон и добровольности обращения к арбитражному разбирательству. Однако очевидно, что материально-правового подхода недостаточно.

2) Процессуальная теория рассматривает международный коммерческий арбитраж как особую форму правосудия. Представители этой теории считают, что все вопросы, касающиеся международного коммерческого арбитража, решаются посредством применения права того государства, в котором рассматривается спор.

Арбитражному соглашению придается сугубо процессуальный характер, и оно используется как средство, приводящее в действие механизм рассмотрения споров. Иными словами, стороны посредством арбитражного соглашения инициируют процесс разбирательства, который протекает уже в соответствии с существующими правилами.²¹

"Процессуалисты" считают, что арбитры осуществляют публично-правовую функцию (т.е. функцию правосудия) так же, как и судьи, т.к. выполняют схожие с последними действия: разрешение споров, соблюдение определенных правил процедуры, применение норм права и т.д.²² Однако функция правосудия может принадлежать только государству. Никто кроме государства не может осуществлять правосудия. Это конституционное положение любого цивилизованного государства. Арбитраж как общественный институт не подпадает под данную характеристику. Поэтому представители процессуальной теории говорят о делегировании государством своих полномочий арбитражу при условии соблюдения последним определенных условий, закрепленных в национальном законодательстве соответствующего государства.²³

Как видим, данная теория базируется на процессуальном подходе. По мнению авторов и сторонников данной теории, главное в арбитраже - это сам процесс. Именно он является главной частью, которая влияет на разрешение спора. Однако авторы процессуальной теории допускают подмену приоритетов, поскольку «забывают» о том, что без воли сторон, выраженной в арбитражном соглашении, весь процесс не может начаться. Кроме того, в арбитражном соглашении указываются основные характеристики будущего разбирательства, и арбитры должны исходить из этих положений, а не из национального законодательства. Наконец, весьма спорно утверждение о передаче государством своих властных полномочий (т.е. функции правосудия) частным образованиям. Как известно, государство представлено органами различных ветвей власти, и делегирование его полномочий возможно только в рамках государственных органов, функционирующих на разных уровнях. Государство может ограничить свои функции,   но   не   передать   их.   Здесь   авторы   теории   пренебрегли действительностью с целью удобства аргументации. На практике вступившее в силу арбитражное соглашение исключает возможность передачи дела на рассмотрение национального суда. Это закреплено национальным законодательством большинства государств, которые ограничивают свою функцию правосудия на случай проведения арбитражного рассмотрения дела.

Таким образом, процессуальная теория не содержит полной характеристики природы международного коммерческого арбитража.

3) Смешанная теория - продукт сочетания обоих вышеуказанных подходов: материально-правового и процессуального - признает за международным коммерческим арбитражем ряд особенностей, связанных как с чисто процессуальными, так и договорными правоотношениями, что дает право, по мнению исследователей, рассматривать международный коммерческий арбитраж как институт sui generis (в переводе с латыни - институт "особого рода", т.е. нечто новое, имеющее свое особое значение и т.д.).²⁴

В соответствии с этой теорией все отношения, связанные с арбитражным соглашением, относятся к материально-правовым. Можно сказать, что здесь совершается та самая гражданско-правовая сделка, о которой говорится в договорной теории. Вопросы же, связанные непосредственно с рассмотрением спора, принятием и исполнением решения, носят процессуальный характер. Следует отметить, что в смешанной теории международный коммерческий арбитраж рассматривается в двух аспектах: материально-правовом и процессуальном. В этом состоит особый подход в исследовании природы международного коммерческого арбитража.

Однако, как указывает  В.Н. Ануров, среди сторонников смешанной теории нет единого мнения. Проблема в том, что отдельные вопросы, входящие во вторую, процессуальную часть международного коммерческого арбитража могут быть материально-правовыми, а не процессуальными.²⁵ Так, если это арбитраж ad hoc, то на стороны ложатся все обязанности по формированию и организации проведения арбитража и здесь, конечно же, преобладает договорный характер. Если же стороны выбрали институционный арбитраж, то предполагается подчинение сторон тем правилам, которые разработаны в этом постоянно действующем органе, и здесь преобладает процессуальный элемент правоотношений. Несомненно, разумнее всего не фиксировать соотношение материально – правового и процессуального в какой-то конкретной точке. В зависимости от того, какие правоотношения имеют место, соотношение может меняться.

4) Автономная теория появилась "как реакция на неопределенность и неточность смешанной теории"²⁶.

Сторонники данной теории рассматривают международный коммерческий арбитраж как автономное явление, юридическая природа которого может быть определена только с учетом его целей и реальной пользы. По мнению представителей данной теории, этот институт не укладывается в рамки процессуальной и договорной теорий, не является даже институтом sui generis, а представляет оригинальную систему, созданную потребностями международного торгового оборота, поэтому дальнейшее совершенствование арбитражной процедуры зависит не от права, а от прагматических экспериментов деловых людей. Некоторые положения этой теории, в принципе, подтверждаются. Так, своего рода экспериментами являются и мини-процессы, и так называемый ускоренный арбитраж.

По мнению В.Н. Анурова, сторонники автономной теории наделяют международный коммерческий арбитраж характером денационализации, а стороны - неограниченной свободой в выборе правовых и процессуальных норм.²⁷ Это хоть и позволяет полностью реализовать принцип автономии воли, не всегда удобно на практике. В литературе встречаются мнения, что такой подход способен нанести ущерб реальному функционированию международного коммерческого арбитража.²⁸ Аргументация приводится в том ключе, что стороны, не признавая национально-правовых систем вообще, лишаются возможности исполнения арбитражного решения с помощью национальных судов. Однако повторим, здесь все решают сами стороны, т.е. участники международного торгового оборота. Автономная теория лишь указывает на эту их возможность априори.

5) Нигилистическая теория. Ярким сторонником этой теории является Рене Давид, который утверждал следующее: "Сущность арбитража не является правовой, арбитраж антагонистичен праву. По этой причине юристам не удается установить точно, каково же именно содержание арбитража".²⁹ Обоснованием данной точки зрения, по мнению В.Н. Анурова, могут служить различные случаи, коллизии, встречающиеся в арбитражной практике многих государств, когда отсутствуют правовые нормы, надлежащим образом регулирующие торговые отношения между сторонами, или, когда вследствие разнообразия правовых норм, подлежащих применению в споре между сторонами, результаты разрешения дела могут быть различными в зависимости от того, арбитражный суд какой правовой системы рассматривал данное дело.

Причем стимулом для  обращения сторон в арбитраж, по мнению сторонников нигилистического направления, является не только желание избежать применения слишком строгих правил судоустройства и процесса, но и желание получить решение иное, нежели то, которое вытекает из применения соответствующего национального права. Данное положение нигилистической теории дает основание характеризовать ее как радикальную форму трактовки автономной теории.

Выход из ситуации, связанной  с конфликтами законов и другими  проблемами, сторонники нигилистического направления видят в отказе от юридизации арбитража и в выработке новых правил для арбитража, специально приспособленных для той своеобразной природы, которая ему присуща. Такими новыми правилами выступает проведение арбитража в виде "дружеских посредников" и применение "lex mercatoria" (современного торгового права). Источниками "lex mercatoria" в такой ситуации могут являться международные конвенции, модельные законы для государств, разработанные на международном уровне, международные обычаи и обыкновения, торговые контракты и различные общие условия, транснациональные кодификации, рекомендательные документы международных организаций, арбитражные решения. Основой, объединяющей все эти источники, выступают принципы здравого смысла и общей практики сообщества цивилизованных наций: принцип pacta sunt servanda (договоры должны соблюдаться), принцип добросовестного исполнения договоров, освобождения от исполнения обязательств, адекватной компенсации при экспроприации.³⁰

На наш взгляд, сторонники нигилистической теории совершают ошибку. Использование вышеуказанных источников не является способом альтернативным применению норм права, а всего лишь разновидностью такого применения. Стороны в своем соглашении могут предусмотреть возможность выбора всех вышеперечисленных источников. То есть противопоставление, присутствующее в теории, несостоятельно.³¹ Но стороны не должны лишаться и возможности выбрать в качестве регулирующих нормы национального законодательства, право выбора должно присутствовать всегда. Нигилистическая теория в своих положениях эту возможность не предусматривает, что ведет к ограничению автономии воли сторон — одного их основополагающих принципов как международного коммерческого арбитража, так и всего международного частного права.

Подводя итог сказанному, отметим, что на наш взгляд наиболее полно и реалистично правовую природу МКА отражают смешанная и автономная теории. Первая подтвердила свою состоятельность на протяжении многих десятилетий и дает четкое представление сложившейся в настоящий момент системы арбитража, выраженной в двух составляющих. Вторая основана на принципе автономии воли и активно использует этот принцип в своих положениях. Более того, по нашему мнению, наблюдается тенденция перехода от смешанной теории к автономной. Это, в первую очередь, объясняется практикой международного коммерческого арбитража. В период становления и развития этого института возникали проблемы с признанием и исполнением арбитражных решений. Однако по мере развития арбитража и ростом его популярности были приняты Женевская и Нью-йоркская конвенции³², которые сняли проблему признания и исполнения решений. С ростом торгового оборота международные торговые отношения усложнялись, и практика арбитража расширялась. Было очевидно, что в арбитражных регламентах и арбитражных законах урегулированы не все вопросы. Это привело к созданию детально проработанных и законов, и регламентов. В итоге международный коммерческий арбитраж является в настоящее время излишне формальным, сложным и дорогим, поэтому возникает тенденция к его упрощению и удешевлению.