Правовая природа международного коммерческого арбитража

Так, Закон РФ "О международном  коммерческом арбитраже" в п. 2 ст. 7 закрепил общее правило: "Арбитражное  соглашение заключается в письменной форме".⁴⁶ Далее раскрывается содержание понятия письменная форма. Арбитражное соглашение заключено в письменной форме, если:

- оно содержится в документе, подписанном сторонами;

- заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу    или    с    использованием    иных    средств    электросвязи, обеспечивающих запись такого соглашения;

- заключено путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает,

- в   договоре   содержится   ссылка   на   документ,   содержащий арбитражную оговорку, но при условии, что договор заключен в письменной форме и данная ссылка такова, что делает упомянутую оговорку частью договора.

Армянский законодатель использует такой же подход к форме арбитражного соглашения.⁴⁷

3) Юридическая сила арбитражного соглашения.

Прежде всего, отметим общепризнанный постулат международного коммерческого арбитража - принцип автономности арбитражного соглашения, содержащийся повсеместно в современных источниках регулирования международного коммерческого арбитража. Арбитражное соглашение является самостоятельным договором, независимо от того, содержится оно в отдельном документе или же в основном контракте.⁴⁸

Анализ принципа автономности арбитражного соглашения позволяет сделать следующие выводы:

     1) вопрос о действительности арбитражного соглашения разрешается отдельно и независимо от факта действительности или недействительности договора, в котором оно содержится. Если одна из сторон ссылается на недействительность основного договора по какому-либо из оснований (несоблюдение формы или введение в заблуждение и т. д.), арбитры или суд будут рассматривать вопрос о действительности арбитражного соглашения отдельно, поскольку недействительность основного договора не влечет автоматически   недействительность   включенной   в   него   арбитражной оговорки. Если в данной ситуации арбитражное соглашение будет признано действительным, то арбитражный суд уполномочен разрешить требование о признании сделки недействительной;

          2) в силу особого содержания арбитражное соглашение может регулироваться правом, отличным от права, применимого к существу спора. Стороны в силу автономии воли могут указать право, которое будет применимо к их арбитражному соглашению. Правом, применимым к арбитражному соглашению, регулируется ряд вопросов, таких как вопрос о его действительности, толковании и сфере. За рамками права, применимого к арбитражному соглашению, остаются вопросы дееспособности сторон (в данном случае, помимо общей дееспособности, стороны должны обладать "специальной" дееспособностью заключать арбитражное соглашение) и вопросы о возможности для данного правоотношения быть предметом арбитражного разбирательства. В любом государстве существуют определенные категории споров, которые в интересах публичного порядка государство считает нецелесообразным передавать на разрешение арбитров. К ним повсеместно относятся уголовные дела и вопросы прав человека. Что касается других споров, которые не могут передаваться в арбитраж, то они различны в разных странах и могут включать в себя нарушение антимонопольного законодательства, вопросы рынка ценных бумаг, банкротство, ряд споров по поводу интеллектуальной собственности, споры из брачно-семейных отношений и некоторые другие. Вопросы дееспособности, как правило, определяются коллизионными нормами. Например, п. а) ч. 1 ст. 103 Британского закона об арбитраже 1996 г. одной из причин для отказа в исполнении арбитражного решения указывает отсутствие у одной из сторон, заключившей арбитражное соглашение, необходимой по праву, определяющему статус этой стороны, дееспособности.⁴⁹ Если стороны не определяют право, применимое к их арбитражному соглашению, то такое право будет определено судом или арбитражем.

4) Содержание арбитражного соглашения.

Основные элементы арбитражного соглашения можно подразделить на две группы:

- необходимые элементы, т.е. те, которые позволяют сторонам инициировать и эффективно провести арбитражное разбирательство;

- опциональные   элементы,   т.е.   те,   которые   стороны   могут предусмотреть,   но   их   отсутствие   не   скажется   на   эффективности арбитражного разбирательства.

Необходимые элементы:

1) вид арбитража, включая правильное название институционного арбитража, если стороны избирают этот вид;

2. круг споров, передаваемых на рассмотрение в арбитраж;
3. место арбитража (в арбитражной оговорке ad hoc).

4) число   арбитров,   их   национальность   и   квалификационные требования;

5. право, применимое к существу спора;
6. право, применимое к арбитражному соглашению.

Опциональные элементы:

1) правила процедуры;

2. полномочия арбитров разрешать спор по справедливости или в качестве дружеских посредников (возможность отступать от норм права);
3. иные вопросы (оговорка об исключении возможности оспаривания арбитражного решения; порядок распределения арбитражных расходов и т.д.);

4) язык производства.

Правила процедуры отнесены к опциональным элементам, поскольку  стороны при заключении арбитражного соглашения ограничиваются, как правило, присоединением к одному из существующих арбитражных регламентов. Если стороны избрали арбитраж ad hoc, это не говорит о необходимости включения в текст арбитражного соглашения правила процедуры. Арбитражное соглашение может быть заключено в виде одного пункта договора или отдельного (самостоятельного) документа, в котором практически не возможно отразить все существенные вопросы.

§ 3. Установление параметров процедуры разбирательства.

1) Вид арбитража.

Общепринято выделять два  основных вида арбитража: институционный и разовый арбитраж (арбитраж ad hoc). К этим двум видам можно добавить и особый механизм, который позволяет сторонам пользоваться поддержкой институционного арбитража, вместе с тем сохраняя, по сути, полный контроль над ходом арбитражного процесса (администрированный арбитраж). Об этой последней разновидности надо сказать, что она представляет собой не что иное, как арбитраж ad hoc, пользующийся определенной поддержкой какого-либо институционного арбитража (например, Лондонского Международного арбитражного суда) в назначении арбитров и в иных административных вопросах.

Обратимся к критериям, по которым происходит классификация на виды. Так, разделить арбитражи на институционный арбитраж и арбитраж ad hoc позволяют критерии:

- цель разрешения одного спора между конкретными сторонами или неограниченного количества споров между различными сторонами;

- правила процедуры создаются  на определенный период, для конкретного спора или для споров между определенными участниками или же на неопределенный период для неопределенного круга лиц;

- арбитражное учреждение существует постоянно или созывается от случая к случаю.

Тенденции в развитии арбитража  позволяют не только выявить новые критерии, но и выделить новые виды арбитража.

Например, важным вопросом в недавнее время стал срок проведения разбирательства. Сочетание его с одним рассматривающим спор арбитром позволяет выделить новый вид арбитража - ускоренный арбитраж.

Далее, в качестве новеллы  можно рассматривать такой критерий, как соотношение арбитража с другими видами ADR. Здесь можно говорить если не о формировании нового вида арбитража, то о нарождающейся конвергенции разных видов ADR, в первую очередь с арбитражем. Примером первых шагов в этом направлении является слияние арбитража и медиации в правилах Бельгийского арбитража — он не является новым видом, а всего лишь представляет собой арбитражное разбирательство, которому предшествует попытка урегулировать спор иным видом ADR.

Наконец, появившиеся недавно  правила позволяют в одном разбирательстве объединять несколько сторон. Это так называемый многосторонний арбитраж (multilateral arbitration). Здесь очевиден критерий - число участников (сторон) спора: если число сторон превышает два, арбитраж является многосторонним.

2) Число арбитров и квалификационные  требования.

В числе главных вопросов, которые стоят перед сторонами в связи с назначением арбитров, это их количество и процедура назначения.

Заметим по поводу последнего, что если стороны предусмотрели компетенцию институционного арбитража, то в его регламенте уже определена процедура назначения арбитров, т.е. стороны освобождаются от необходимости создавать собственные правила. Что же касается арбитража ad hoc, то национальные законы предусматривают различные способы формирования состава арбитражного суда. Например, в Нидерландах, если стороны не оговорили порядок назначения арбитров, арбитры должны назначаться консенсусом сторон. Далее, ст. 11 Типового закона о МКА⁵⁰ и основанных на нем законодательных актах (например, ст. 11 Закона о МКА РФ⁵¹) установлено: каждая из сторон назначает своего арбитра, а избранные арбитры избирают третьего арбитра. Ст. 10 Закона РА «О коммерческом арбитраже» устанавливает, что число арбитров определяется соглашением сторон и должно быть не четным. В том случае если арбитражным соглашением предусмотрено четное число арбитров, то число арбитров должно быть увеличено на одно. Если стороны в арбитраже ad hoc предусмотрели использование Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, то в случае каких-либо затруднений в формировании состава арбитража (неназначение арбитра одной из сторон и т.д.) сторона может обратиться к Генеральному секретарю Постоянного третейского суда (Гаага) с просьбой определить организацию, которая будет уполномочена провести назначение. Стороны могут самостоятельно определить, что функции назначающего органа будет выполнять определенное лицо или институт. Такие функции осуществляются Арбитражным центром ВОИС, Швейцарской арбитражной ассоциацией, Лондонским Международным арбитражным судом, Нидерландским арбитражным институтом и т.д. Некоторые институционные арбитражи предлагают свои услуги в обеспечении всех мер (а не только назначении арбитров), необходимых для осуществления арбитражного разбирательства в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ (это такие арбитражи, как Лондонский Международный арбитражный суд, Американская арбитражная ассоциация).

Отметим также, что стороны могли обращаться и в национальный суд с целью назначения состава арбитров. Однако в настоящее время это происходит редко, т.к. стороны предпочитают пользоваться "услугами" тех же институционных арбитражей, не обращаясь к национальным юрисдикциям.

При определении числа  арбитров необходимо исходить из презумпции того, что избрание одного арбитра всегда оправдано с точки зрения сокращения расходов на арбитраж и скорости рассмотрения дела. Именно принцип и требование единоначального разбирательства положен в основу ускоренного арбитража.

Что касается требований в отношении квалификации арбитров, то они во всех случаях должны быть разумными. Если стороны желают, они  могут обусловить необходимость юридического образования или технических знаний в определенной области (если в этом заключается специфика споров по определенному контракту). По сути, проблема может быть решена путем обращения в арбитражный центр, созданный специально для рассмотрения споров в той или иной конкретной отрасли. К примеру, в случае инвестиционного спора можно обратиться в Международный центр по разрешению инвестиционных споров. Если спор по поводу интеллектуальной собственности - существует ВОИС, Арбитражный центр которой можно назвать отраслевым. В большинстве стран в отношении арбитров существует требование независимости и беспристрастности как необходимого качества лица, назначаемого арбитром. Поэтому, назначение сторонами бывших своих сотрудников обязательно вызовет желание контрагента инициировать процедуру отвода, что займет дополнительное время.

§ 4. Применимое право в аспекте современного развития международного коммерческого арбитража.

 

Применимое право в  международном коммерческом праве  можно подразделить на несколько видов. Во-первых, это право, применимое к существу спора - первый по значимости вид, т.к. без него невозможно было бы разрешение спора. Во-вторых, в силу автономности арбитражного соглашения оно может регулироваться помимо права, применимого к существу спора (в случае, если арбитражное соглашение заключено в форме арбитражной оговорки), самостоятельными, отличными от последнего нормами права. В-третьих, можно выделить также правила процедуры, которые являются тоже применимым правом, регулирующим процедуру разбирательства.⁵² Остановимся подробнее на первом и третьем видах применимого права.

1) Право, применимое к существу  спора.

Международный коммерческий арбитраж как разновидность альтернативного рассмотрения коммерческих споров с иностранным элементом обладает особенностями правоприменительного процесса. Арбитры не являются государственными служащими и не обязаны принимать в расчет интересы государственной политики, национального публичного порядка и т.д. Более того, арбитражный трибунал, состоящий из арбитров разной национальности и государственной принадлежности, призван осуществлять возложенные на него сторонами полномочия по разрешению дела на основе достигнутого сторонами соглашения. В арбитраже стороны могут избрать в качестве норм, применимых к их контрактным отношениям:

а) любое национальное право;

б) право нескольких государств;

в) совокупность отдельных норм права, принадлежащих к праву одного или нескольких государств;

г) нормы международных обычаев, международных конвенций и иных актов, касающихся международной коммерции, не имеющих статуса правовых норм какого-либо конкретного государства.

На практике,  как  правило,  спор разрешается,  прежде  всего,  в соответствии с условиями договора и, если условиями контракта достаточно подробно и полно охватываются контрактные отношения, то в некоторых случаях арбитрам достаточно этих условий для разрешения спора по существу и определения применимого права не требуется. Надо заметить, что, несмотря на всю тщательность и подробность составления контракта, все вопросы, которые могут возникнуть в ходе его исполнения, предусмотреть заранее в контракте, как правило, невозможно.

В отличие от государственных  судей, арбитры не пользуются единым и единственным способом определения применимого права. Анализ как национальных актов по арбитражу, так и арбитражных регламентов позволяет утверждать, что арбитры свободны в выборе применимого права, если стороны не воспользовались возможностью определить его сами. Для установления права, применимого к существу спора арбитры используют такие методы, как:

1. Применение коллизионных норм места арбитража. Этот метод в течение длительного времени широко применялся на практике арбитрами различных арбитражей (Внешнеторговой Арбитражной Комиссией при Торгово-промышленной палате СССР, Арбитражным судом МТП и т.д.). В настоящее время он является устаревшим и редко применяется на практике в чистом   виде.   Из   регламентов   институционных   арбитражей   только Арбитражный регламент Торговой палаты Цюриха сохраняет указание на этот метод.⁵³
2. Определение права на основании коллизионных норм, которые третейский суд считает применимыми в конкретном случае. Согласно этому методу арбитры  не связаны  коллизионными  нормами страны арбитражного разбирательства и могут применить любые коллизионные нормы для определения материального права. Этот метод нашел свое закрепление в Типовом законе ЮНСИТРАЛ⁵⁴, Европейской конвенции 1961 г. ⁵⁵, Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ⁵⁶, Регламенте МКАС при ТПП РФ⁵⁷, Законе Республики Армения «О коммерческом арбитраже»⁵⁸ и т. д. 

3. Сравнительное   или   кумулятивное   применение   различных коллизионных норм, имеющих отношение к данному спору - достаточно часто используется на практике как арбитрами арбитражей ad hoc, так и арбитрами институционных   арбитражей,   особенно   в   тех   случаях,   когда   все коллизионные нормы, имеющие связь с контрактом, фактически указывают на применение одного материального права.