Правовая природа международного коммерческого арбитража

Ходатайство об обеспечительных  мерах может быть подано в любой момент разбирательства до вынесения арбитражного решения. Возможно, также и принятие обеспечительных мер до арбитражного разбирательства, на подготовительном этапе. Такая возможность, в частности закреплена в российском Арбитражно-процессуальном кодексе. ⁹⁹Разумнее это делать на начальном этапе вместе с подачей исковых требований. Однако и в процессе разбирательства могут возникнуть ситуации, когда эти меры станут актуальными и будут способствовать консолидации арбитражных разбирательств. Стороны могут обратиться за обеспечительными мерами как к арбитрам, так и в национальный суд. Анализ последних редакций законов ряда стран позволил нам сделать вывод о том, что в настоящее время у сторон существует свобода выбора органа, к которому можно обратиться за обеспечительными мерами. Так, статья 9 Типового закона ЮНСИТРАЛ устанавливает, что назначенные национальным судом обеспечительные меры не являются несовместимыми с арбитражным разбирательством, а ст. 17 этого же закона предусматривается право арбитров назначать обеспечительные меры.¹⁰⁰

Вообще, правило свободного выбора использовано во многих национальных законах. Подтверждением сказанного могут служить германский, российский, гонконгский¹⁰¹, британский, канадский и др. законы. В британском, правда, есть один момент, на который необходимо обратить внимание. Так, арбитры могут назначить обеспечительные меры только в случае, если это предусмотрено арбитражным соглашением. Очевидно, что при умолчании арбитражного соглашения по этому поводу,  право назначения обеспечительных мер принадлежит национальному суду.

Хотелось бы обратиться к проблеме исполнения назначенных арбитрами обеспечительных мер. Очевидно, что исполнение какого-либо решения не может быть функцией арбитражного органа, поскольку исполнение является частью принудительной функции, а арбитраж - сугубо частное образование, такой функцией не обладает.

В настоящее время практически  во всех законах закреплено правило, согласно которому обеспечительные  меры, назначенные арбитрами, могут  быть исполнены национальными судами. Объясняется это тем, что решение об обеспечительных мерах считается своеобразным арбитражным решением, носящим промежуточный характер.¹⁰² Однако это общее правило ограничивается тем, что национальные суды исполняют решения об обеспечительных мерах, вынесенные на территории их же государств, поскольку подавляющее большинство законов не предусматривают возможности исполнения такого решения, вынесенного зарубежным арбитражем. Исключением является германский закон, пунктом 2 статьи 1062 которого предусмотрена возможность исполнения национальными судами решения об обеспечительных мерах даже в случае, если оно принято за пределами Германии.¹⁰³

На основании вышесказанного можно сделать вывод, что: тенденция принятия обеспечительных мер заключается в том, что арбитры приравнены к национальным судам в праве принятия решения о таких мерах. При этом отметим, что в Европейской конвенции об арбитраже такая возможность закреплялась только за национальными судами. Положения германского закона, предусматривающие возможность исполнения иностранных решений об обеспечительных мерах подтверждают указанную тенденцию.

Таким образом, целесообразным представляется право принимать решение о назначении этих мер закрепить преимущественно за арбитрами (естественно предусмотрев в качестве исключения возможность обращения сторонами в суд, если они сами пропишут ее в арбитражном соглашении). Сочетание решения о временных мерах обеспечительного характера, вынесенного арбитрами, и исполнения этого решения национальными судами является, на наш взгляд, более эффективным и быстрым процессом, чем сочетание решения национального суда с исполнением им же. При этом необходимо законодательно уравнять юридический статус обоих решений, чтобы возможности исполнения были равными.

5) Признание и исполнение арбитражных решений. Главной и общей для всех государств проблемой является исполнение решений арбитражных судов. Практика показывает, что во многих случаях стороны, против которых вынесены решения арбитражными судами, в добровольном порядке их не исполняют, хотя должны это делать, поскольку одним из основных принципов арбитражного производства является добровольное исполнение проигравшей стороной вынесенного против нее решения. 
 Большую роль в унификации этой важной проблемы на универсальном уровне сыграла Нью-Йоркская конвенция¹⁰⁴ о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г., участниками которой стали свыше 120 государств, включая, 24 августа 1960 года  Российскую Федерацию и 29 декабря 1997 года Республику Армения.

  Однако Конвенция установила общие принципы признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений, а также перечень обстоятельств, когда в признании и приведении в исполнение таких решений компетентным судом может быть отказано. Вместе с тем в статье III Конвенции содержится положение, согласно которому каждое договаривающееся государство приводит арбитражное решение в исполнение "в соответствии с процессуальными нормами той территории, где испрашивается признание и приведение в исполнение этих решений". Однако процессуальные нормы государств, где испрашивается исполнение арбитражных решений, существенно различаются и предъявляют такие требования, которые нередко сводят на нет Нью-Йоркскую конвенцию. Да и сами суды зачастую ведут себя ненадлежащим образом, делая все возможное, чтобы воспрепятствовать или затянуть на длительные сроки исполнение арбитражного решения против "своего" предприятия в пользу иностранца. 
Процесс выдачи экзекватур (в международном праве - исполнение судебного решения, вынесенного в другой стране) настолько затягивается, что практически делает невозможным исполнение арбитражного решения для иностранного предприятия, которое от этого несет большие материальные потери. Поэтому вполне очевидно, что уже давно назрела необходимость внесения дополнений в Нью-Йоркскую конвенцию, в которых можно было бы установить единый перечень представляемых в компетентные суды документов и предельные сроки рассмотрения заявлений о выдаче экзекватур, ввести упрощенный порядок их выдачи.¹⁰⁵ Последующие нормативные акты, включая Типовой закон ЮНСИТРАЛ, исходят из положений этого многостороннего международного договора.

Интересным представляется соотношение понятий признание и исполнение арбитражного решения. В названии Нью-Йоркской конвенции фигурируют слова: «Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений». Далее по тексту Конвенции эти термины также употребляются вместе, из чего можно заключить, что они составляют неразрывное целое. Тем не менее, между ними имеется существенное различие. Оно заключается в том, что признание решения может иметь место без его исполнения, в то время как исполнение невозможно без признания.

Признание арбитражных решений - это признание вытекающих из них определенных правовых последствий. Основное из них – признание за арбитражным решением свойства исключительности, состоящего в том, что в суде не может быть предъявлен новый иск тем же истцом к тому же ответчику о том же предмете и по тому же основанию, если против судебного рассмотрения возражает ответчик; иными словами, за последним в данном случае признается право на заявление отвода суду. Это своего рода аналогия с процессуальным принципом исключительности вступившего в законную силу судебного решения – запрещается оспаривать в судебном порядке то, что уже было решено судом.

Случаи, когда сторона просит суд о признании арбитражного решения только для того, чтобы продемонстрировать победу определенных принципов, встречаются крайне редко. Чаще сторона ходатайствует о признании решения для того, чтобы предотвратить новое – судебное – разбирательство того же спора, который уже был разрешен в арбитраже. Вопрос о признании вне связи с приведением арбитражного решения в исполнение возникает и тогда, когда на это решение ссылаются (например, в другом судебном процессе) как на основание для отказа в исковых требованиях или как на доказательство тех или иных фактов, установленных в решении.

Говоря о привидении арбитражного решения в исполнение, обычно имеется  в виду использование мер принуждения, которые суд вправе применить  для обеспечения фактического исполнения предусмотренных в арбитражном решении обязанностей – выплаты денежных сумм, передачи имущества, совершения определенных действий и т. д. Отказ в признании решения означает и невозможность его исполнения.

Это различие между признанием и  исполнением хорошо прослеживается в ст.ст. 35 и 36 Типового закона ЮНСИТРАЛ (и, соответственно, в российском законе «О международном коммерческом арбитраже»). Статья 35 предусматривает, что «арбитражное решение…признается обязательным и при подаче в компетентный суд письменного ходатайства приводится в исполнение…» Иными словами, признание является первым шагом на пути к исполнению. Статья 36 между словами «признание» и «привидение в исполнение» ставит союз «или», подчеркивая таким образом, что они могут существовать по отдельности.¹⁰⁶

По мнению А. Bucher, на современном этапе сформировался общий принцип признания и исполнения арбитражных решений¹⁰⁷, который заключается в том, что национальный суд не должен отказывать в исполнении арбитражного решения, если это решение имеет все шансы быть исполненным в другом государстве. И, наоборот, если имеются основания полагать, что в других государствах в исполнении будет отказано, то стороне вряд ли будет предоставлена возможность исполнения решения. Иными словами, можно выделить тенденцию к ограничению возможности государств устанавливать более жесткие требования к арбитражным решениям, чем это может вытекать из их толкования, и одновременно создавать условия наибольшего благоприятствования, противоречащие общепринятому подходу.

Вторая тенденция является достаточно отдаленной, т.к. она основана на предложениях, высказываемых по поводу не только признания и исполнения, но, в первую очередь, возможности оспаривания решений, вынесенных по инвестиционным спорам с участием государств. В первую очередь, предлагается в случаях, когда спор будет разрешаться в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров¹⁰⁸, создать и нормативно закрепить все гарантии, что этот спор будет исключен из юрисдикции национальных судов, причем учитывая все их полномочия. В развитие этого положения предлагается создать Международный суд по арбитражным    решениям,    который    будет    иметь    исключительную юрисдикцию по вопросам возможности отказа в признании или отмены арбитражных решений. Такое предложение, в частности, было высказано на 16-м Конгрессе Международного совета по коммерческому арбитражу.

Несмотря на то, что, на наш взгляд, попытки государств оградить свой суверенитет от других государств не вызывают позитивного отношения, идея создания международного суда по признанию арбитражных решений может быть интересной не только для инвестиционных споров, но и для всего международного коммерческого арбитража. Единый орган на международном уровне, который мог бы устранить проблемы с признанием и исполнением, порождаемые разными правовыми системами, несомненно, «имеет право на жизнь». В случае присоединения всех стран-участниц Нью-Йоркской конвенции к уставу такого суда, могла бы быть создана идеальная система признания и исполнения арбитражных решения международного коммерческого арбитража, состоящая из оценивающего арбитражное решение органа на международном уровне и исполняющих признанные решения национальных судов. Критерии признания или отказа в признании, естественно, могут базироваться на положениях Нью-йоркской конвенции. К сожалению, трудно прогнозировать, насколько далеко во времени воплощение это идеи, но уже можно, учитывая высказываемые неоднократно предложения, говорить об отдаленной тенденции к выводу большинства элементов международного коммерческого арбитража из национального суверенитета государств.

Таким образом, в результате рассмотрения отдельных элементов процессуальной составляющей международного коммерческого арбитража выявлены две основные тенденции. Во-первых, тенденция к формализации международного коммерческого арбитража, выражающаяся в создании более объемных, проработанных до мельчайших деталей и, соответственно, сложных перечней вопросов, которые стороны вместе с арбитром могут разрешить на начальной стадии разбирательства. Будучи неразрешенными, эти вопросы проявляются в процессе рассмотрения дела, что также сказывается на арбитраже, делая его сложным и отнимающим много времени и средств.

Во-вторых, это тенденция  к ослаблению роли национальных судов  в отношениях с арбитражем. Так, при принятии решения об определении юрисдикции арбитража, о принуждении сторон предоставить документы и иные доказательства, о приводе свидетелей приоритет безоговорочно на стороне арбитров. В случае назначения временных мер обеспечительного характера очевидно равенство арбитров и национальных судов при вынесении решения, т.е. стороны имеют свободу выбора в обращении к любому из органов, при пока еще сохранившемся исключительном праве национальных судов на принудительное исполнение такого решения. Напомним, что это положение пришло на смену исключительной юрисдикции национальных судов в этом вопросе.

В признании и исполнении арбитражных решений выявились тенденции возможного ограничения исключительного суверенитета государства в этом вопросе. Можно сказать, что ослабление роли судов — составная часть более глобальной тенденции - денационализации международного коммерческого арбитража.

Все вышесказанное также позволило сделать ряд выводов о путях совершенствования источников правового регулирования арбитража. Эти вопросы могут быть разрешены арбитрами и институционными арбитражами самостоятельно, поэтому участие национальных судов не требуется. В случае, если стороны решат все-таки обратиться в национальный суд, эта возможность должна быть предоставлена только с согласия арбитров.

§ 2. Ускоренный арбитраж: как проявление тенденции к упрощению и удешевлению международного коммерческого арбитража.

За последнее время  международный коммерческий арбитраж претерпел не только усложнение процедуры и существенное увеличение сроков разбирательств, но и, как следствие, удорожание. Это вызывает недовольство участников международного торгового оборота, поскольку затягивающиеся разбирательства мешают контрагентам заниматься своей основной деятельностью. Появилось даже изречение: "Медленное правосудие - это отсутствие правосудия". Нельзя рассчитывать на эффективность арбитражного рассмотрения споров, если они рассматриваются годами. Страдает этим серьезным недостатком и Международный Коммерческий Арбитражный Суда при ТПП РФ, где случаи многолетнего рассмотрения дел - отнюдь не единичные. В связи с этим закономерными стали попытки изменить сложившуюся ситуацию.