Правовая природа международного коммерческого арбитража

На этой же конференции  высказывалось и другое мнение. Руководитель юридической службы компании Shell International в своем докладе⁷⁸ заявил, что руководители компаний, участвующих в споре, а также юристы этих компаний, отдают арбитражные разбирательства на откуп юридическим фирмам. Также он заметил, что другие виды ADR "наступают на пятки" арбитражу, т.к. компаниям все равно, обязывающее или не обязывающее решение, им нужен результат.

 

§ 5. Основные тенденции в отношении иных элементов договорной составляющей международного коммерческого арбитража.

 

1) Оговорка об отмене оспаривания арбитражного решения.      В ряде случаев у сторон возникает необходимость в самой арбитражной оговорке или позднее в третейской записи оговорить вопросы, которые либо имеют достаточно важное значение для судьбы арбитражного решения, либо влияют на расходы сторон на участие в арбитражном производстве. К первому относится так называемая оговорка об исключении оспаривания (exclusion agreement).

Согласно Типовому закону о МКА и ряду национальным законодательным актам арбитражное решение может быть отменено судом страны, где состоялось арбитражное разбирательство. Отмена арбитражного решения — единственное средство оспаривания арбитражного решения. Закрепление данного положения считается необходимым с точки зрения обеспечения судебного контроля над деятельностью арбитража.

Законодательство ряда стран предусматривает право  сторон исключить возможность оспаривания арбитражного решения. Для этого стороны должны четко и недвусмысленно оговорить это в арбитражном соглашении. Фраза, которая традиционно используется в арбитражном соглашении ("Решение арбитража является окончательным, обязательным для сторон и не подлежащим обжалованию"), недостаточно для достижения эффекта отказа от оспаривания. В соответствии со статьей 192 Закона о Международном частном праве Швейцарии 1987 г., стороны должны четко закрепить либо в арбитражной оговорке, либо в третейской записи, что оспаривание арбитражного решения исключается по всем или по некоторым основаниям, предусмотренным в законе. Согласно этому закону право заключить соглашение об исключении обжалования арбитражного решения принадлежит только сторонам, ни одна из которых не имеет домициля, местонахождения или коммерческого предприятия на территории Швейцарии.⁷⁹ С другой стороны, необходимо упомянуть статью 1717, часть 4 Процессуального кодекса Бельгии, которая императивно закрепляет, что Бельгийский суд примет ходатайство об отмене арбитражного решения, только если хотя бы одна из сторон имеет свой домициль, местожительство или место учреждения коммерческого предприятия или филиала на территории Бельгии.⁸⁰ Один из  арбитражных актов — Закон об арбитраже Великобритании 1996 г. также предусматривает возможность исключить компетенцию английского суда на рассмотрение ходатайства об отмене или пересмотре арбитражного решения по основаниям неправильного применения английского права, путем заключения соглашения об этом сторонами. Более того, если арбитры были уполномочены сторонами вынести решение без указания мотивов, на которых оно основано, то это расценивается как соглашение об отказе от обжалования    в    соответствии    со    статьей    69    (2).⁸¹    Вынесение немотивированного решения является также основанием для исключения процедуры отмены арбитражного решения в Германии.⁸²

Отказ от оспаривания лишает стороны права обратиться в какие-либо инстанции, делая вынесенное арбитражное решение подлежащим безусловному исполнению. Судебный контроль в месте вынесения арбитражного решения сводится буквально к нулю. Вся тяжесть переносится на суды страны, в которые, возможно, будет подано ходатайство о приведении в исполнение арбитражного решения. Естественно, что это влечет сокращение времени, которое в некоторых случаях может разделять момент вынесения решения и его исполнения, поскольку, согласно Типовому закону (ст. 36, ч. 2)⁸³ и некоторым национальным законодательным актам, суд, в котором испрашивается приведение в исполнение арбитражного решения, может отложить вынесение своего решения, если в ином суде заявлено ходатайство об отмене решения, до момента разрешения этого ходатайства.

Подобные нововведения, несмотря на всю их кажущуюся спорность, являются проявлением тенденции к денационализации международного коммерческого арбитража.

2) Порядок распределения арбитражных расходов.

Вопрос о распределении  арбитражных расходов не второстепенный, если учесть, что в арбитражные расходы входят помимо арбитражного сбора затраты сторон по делу, в том числе и на оплату юридических услуг. В целом стороны могут договориться о том, что каждая из них несет собственные расходы. Согласно арбитражным регламентам и национальным законам если стороны не оговорили порядок распределения расходов, то решение об этом будет принято составом арбитражного суда. Как правило, в этих случаях расходы будут возложены на проигравшую сторону либо распределены между сторонами в определенной пропорции. Однако, согласно ст. 60 Закона об арбитраже    Великобритании,    соглашение    сторон,    заключенное    до возникновения спора, о том, что все или часть расходов будут нестись одной из сторон, независимо от результата арбитражного разбирательства, является недействительным.⁸⁴

Последние изменения направлены также и на сокращение расходов сторон. Так, сокращение сроков разбирательства (ускоренный арбитраж) или использование иного вида ADR позволяет сторонам существенно сэкономить денежные средства.

С этой же целью можно  оптимизировать такую статью расходов, как затраты на обмен документами, передвижение представителей сторон в мире (поездка в место разрешения спора, конечно, существенно дешевле арбитражного сбора, но все равно не бесплатна). Этому могут, в не очень далеком будущем, способствовать цифровые технологии.

3) Язык производства.

Определение языка производства в арбитражной оговорке желательно по мотиву удобства и экономии. Если стороны определили язык производства, то это может повлиять на выбор арбитров (факт владения языком арбитража может сыграть определенную роль), письменные доказательства и иные документы должны будут подаваться в переводе, переписка должна осуществляться на данном языке, подача искового заявления и отзыва на иски, слушания, а также объяснения сторон и показания свидетелей должны осуществляться на избранном языке непосредственно или через переводчика и т. д.

Естественно, это влечет дополнительные финансовые расходы, особенно если стороны оговаривают, что в арбитражном производстве используются два языка.

Необходимо отметить два  момента, которые хотя и сложно отнести к тенденциям в правовом регулировании, но можно назвать тенденциями в практической деятельности. Так, полезной можно назвать деятельность Арбитражного суда при Международной торговой палате, который имеет филиалы в десятках стран. Решению проблемы языкового барьера способствует и широкое распространение международного коммерческого арбитража. Вновь создающиеся арбитражные центры по всему миру привлекают коммерсантов из близлежащих стран. Так, стороны из Азиатского региона теперь не будут обращаться, например, в европейские арбитражные организации, а укажут в арбитражном соглашении один из набирающих популярность региональных центров. Это вполне может поспособствовать в проблеме с языком.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ГЛАВА   2.   Процессуальная   составляющая   и   иные   проблемы международного коммерческого арбитража.

 

§ 1. Исследование вопросов, входящих в процессуальную составляющую международного коммерческого арбитража: основные тенденции.

 

Как мы уже отмечали международный коммерческий арбитраж может быть поделен на две составляющие: договорную и процессуальную. Договорная часть - это, прежде всего, арбитражное соглашение. Процессуальная же - большинство вопросов, связанных с рассмотрением спора, а также признание и исполнение вынесенных решений.

Таким образом, к процессуальной составляющей относится несколько этапов непосредственного разрешения спора составом арбитров (арбитром), а частности:

- предарбитражное производство;  назначение  арбитров,  подача искового заявления,

- процедура разбирательства, т.е. совокупность действий сторон в споре, арбитра и иных лиц: свидетелей, экспертов, переводчиков и т.д.;

• вынесение арбитражем решения;

• исполнение арбитражного решения.

Исполнение арбитражного решения в современной практике осуществляется национальными судами. Данное действие является одним из видов "вмешательства" национальных судов в международный коммерческий арбитраж. Однако помимо признания и исполнения (или отмены решения по ряду причин) арбитражных решений национальный суд может принять участие и в решении других вопросов.

В литературе выделяют следующие  ситуации, когда национальный суд  может "вмешиваться" в арбитраж⁸⁵:

1) на начальном этапе (при выполнении арбитражного соглашения) стороны могут обратиться к суду:

а) за помощью в созыве состава арбитров, удалении арбитров и т.д.;

б) с целью отменить все арбитражное разбирательство по причине неподсудности спора арбитражу. Это установление юрисдикции арбитража;

2) несмотря   на   то,   что   арбитражное   соглашение   исключает юрисдикцию национального суда при рассмотрении спора, в процессе арбитражного разбирательства обращение в суд возможно с целью:

а) обеспечения присутствия свидетелей на разбирательстве;

б) принуждения одной из сторон представить необходимые материалы, доказательства и т.д.;

в) получения  каких-либо  доказательств  из  юрисдикции  другого государства.

3) по окончании арбитражного разбирательства стороны обращаются в национальный суд в связи с вынесенным арбитражным решением:

а) за исполнением решения;

б) с целью признать решение недействительным.

Помимо этих действий практически  в любой момент до вынесения решения возможны обращения сторон в национальный суд для:

- принятия временных мер обеспечительного характера;

- принятия решения  о  консолидации  нескольких  арбитражных разбирательств.

Указанные вопросы, на наш  взгляд, входят в процессуальную составляющую международного коммерческого арбитража, поскольку являются естественным процессуальным продолжением арбитражного разбирательства.

В связи с изложенным целесообразно обратиться к тенденциям, которые сложились за последнее время в международном коммерческом арбитраже с точки зрения процессуальной составляющей.

Прежде всего, отметим  тенденцию, которая характеризует процессуальную составляющую в целом. Она совпадает с тенденциями в источниках регулирования и договорной составляющей международного коммерческого арбитража. Речь идет об усложнении международного коммерческого арбитража. Как уже отмечалось, причиной этого является расширение и усложнение торговых отношений, которое привело к большему числу конфликтов в этой области и, как следствие, существенно усложнило процедуру МКА.

Подтверждением сказанного может служить подготовленный А. Bucher перечень вопросов, которые должны быть разрешены сторонами и арбитражным учреждением на подготовительной стадии арбитражного разбирательства. Этот перечень не является единственно возможным, но, на наш взгляд, он вполне подходит в качестве иллюстрации. Итак, в перечень включено 14 пунктов.⁸⁶ Назовем некоторые из них:

• Вопросы, связанные с  предоставлением  документов  и  иных доказательств в письменной форме. Этот пункт включает в себя 7 подпунктов, предусматривающие различные ситуации в отношении данного вида доказательств.
• Вопросы, связанные с вещественными доказательствами. Сюда входит 2 подпункта.
• Показания свидетелей: 4 подпункта.
•   Привлечение экспертов: 3 подпункта.

- Вопросы,  связанные  с  подачей дополнительных  письменных заявлений: 6 подпунктов.

- Вопросы, связанные с процедурой проведения устных слушаний: 7 подпунктов.

Тенденцию к усложнению подтверждают и "Комментарии по организации арбитражного разбирательства", подготовленные в  1996 г. ЮНСИТРАЛ⁸⁷, согласно которому перечень вопросов, разрешаемых на подготовительной стадии, в значительной степени совпадает с вышеперечисленными. Подчеркнем, что "Комментарии" включают в себя 19 пунктов, большинство из которых также состоит из несколько подпунктов.

Подобные перечни-комментарии  возникают как следствие потребности практики арбитражных разбирательств: все вышеуказанные вопросы с неизбежностью возникают перед участниками разбирательств. Очевидно, проще обсудить все вопросы заранее, чем сталкиваться с ними в процессе рассмотрения дела и тратить дополнительное время на их согласование. Однако стремление облегчить проведение разбирательства приводит к зарегулированности и, следовательно, усложнению арбитража. Это явление можно назвать тенденцией к формализации международного коммерческого арбитража. Арбитражный процесс становится похожим на гражданский, который ведется национальным судом. Однако относить это явление только к негативным проблемам международного коммерческого арбитража, на наш взгляд, вряд ли обоснованно. Это та реальность, которая устраивает одну часть мирового торгового сообщества и вынуждает мириться с ней другую,

В научной литературе высказано мнение, согласно которому процедура арбитражного разбирательства в нынешнем состоянии со всеми означенными выше вопросами является оптимальной, хорошо сбалансированной системой, сочетающей в себе:

а) высокую степень определенности. Подразумевается, что многие вопросы решаются заранее, и, кроме того, определенность требуется при вынесении решения;

б) достаточную гибкость, чтобы само разбирательство не затягивалось из-за процедурных вопросов.⁸⁸

С данным мнением едва ли можно согласиться полностью, поскольку растущая популярность других видов альтернативного разрешения споров (консилиация, медиация и т.д.), воспринимаемых многими уже как альтернатива международному коммерческому арбитражу, свидетельствует о том, что вышеупомянутый баланс нарушен.