Правовая природа международного коммерческого арбитража

Очевидно, что все вышесказанное  нашло наиболее полное отражение  в автономной теории.

1.1.3. Определение  международного коммерческого арбитража.

Относительно определения  международного коммерческого арбитража  нет единства мнений. Так, некоторые ученые ограничивают это понятие рамками третейского суда, рассматривающего споры международного характера, другие - понимают под международным коммерческим арбитражем саму процедуру рассмотрения спора. Г.Ю. Федосеева предлагает комплексный подход при определении международного коммерческого арбитража.³³ По ее мнению, такой подход позволяет глубже понять юридическую природу и сущность МКА. Аргументируя свое предложение, она обращается к   преамбуле   Закона   Российской   Федерации   "О   международном коммерческом арбитраже" от 7 июля 1993 г.,³⁴ в котором, по ее мнению, Российский законодатель наиболее отчетливо использует комплексный поход.³⁵ Интересно заметить, сто Армянский законодатель в Законе «О коммерческом арбитраже» от 22 января 2007 г. вообще не использует термин международный коммерческий арбитраж, ограничиваясь лишь термином коммерческий арбитраж.

Действительно, комплексный  подход позволяет наиболее полно  учесть не только общие, но и специфические черты и свойства МКА. По нашему мнению, он наиболее тесно связан со смешанной теорией природы арбитража. Именно благодаря этому подходу, Г.Ю. Федосеева предложила следующее определение изучаемого правового института:

"Международный коммерческий  арбитраж - это система, представляющая собой:

- негосударственный порядок рассмотрения гражданско-правовых споров, осложненных "иностранным элементом", возникающих в сфере международных экономических связей;

• специфику органов и процедуру выбора арбитров, уполномоченных рассматривать эти споры;
• и особые правила признания и исполнения решений, вынесенных негосударственными арбитражными судами"³⁶.

Данное определение  представляется наиболее полным для процессуальной составляющей. Анализ его показывает, что оно складывается из таких понятий, как «арбитражные учреждения, рассматривающие коммерческие споры» и «порядок рассмотрения коммерческих споров». Однако в нем не нашла своего отражения договорная составляющая, под которой имеется в виду, в первую очередь, арбитражное соглашение, а также элементы арбитража, утверждаемые соглашением сторон. Договорную составляющую необходимо,  на наш взгляд, определять привязкой к принципу автономии воли сторон. Кроме того, данная привязка будет также и демонстрацией автономной теории правовой природы арбитража.

С учетом вышесказанного, международный коммерческий арбитраж можно определить как основанную на автономии воли сторон, особую, содержащую в себе равновесие материально-правового и процессуального начал систему, представляющую собой как порядок рассмотрения внешнеэкономических споров, признания и исполнения решений, так и специфику участвующих в этом общественных и государственных учреждений.

Вместе с тем арбитраж в одном из своих проявлений, а  именно как процедура рассмотрения спора, на наш взгляд также требует самостоятельного, развернутого определения, в котором необходимо учесть негосударственный характер этого института и автономию (свободу) воли сторон. Тем самым, международный коммерческий арбитраж как разбирательство, по нашему мнению, следует определять как "саморегулируемую, политически и процессуально независимую систему негосударственного рассмотрения споров, действующую на основе использования норм материального права, которые стороны избрали в качестве применимых, либо — при отсутствии указаний сторон — в соответствии с коллизионными нормами по усмотрению арбитров, с использованием принципа ex acquo et bono (по справедливости, доброму разумению), торговых обычаев и обычаев делового оборота, между субъектами различных государств, базирующуюся на свободе воли сторон при:

• определении согласительного порядка об органах арбитража и 
  выборе арбитров, уполномочиваемых на рассмотрение спора,
• избрании применимого права в отношении обязательственного 
  статута сделки,
• добровольности признания и исполнения вынесенных решений".

Все описанное выше дает основание говорить о том, что международный коммерческий арбитраж — это комплексный правовой институт. Различные мнения по поводу как самого понятия, так и правовой природы международного коммерческого арбитража лишь свидетельствуют о его сложности и необходимости продолжения исследования.

Тем не менее, можно выделить отдельные черты международного коммерческого арбитража, отражающие его правовую природу. Во-первых, международный коммерческий арбитраж является способом альтернативного разрешения споров. Он наряду с другими способами является альтернативой судебному рассмотрению спора в юрисдикции того или иного государства. Во-вторых, международный коммерческий арбитраж основан на принципе автономии воли сторон. Этот принцип заключается в неограниченной возможности сторон правоотношения выбирать применимое к этому правоотношению право. В-третьих, международный коммерческий арбитраж может быть поделен на две составляющие: договорную и процессуальную. Это важно для отграничения его как от других способов альтернативного разрешения споров, так и от судебного разбирательства. Договорная часть - это, прежде всего, арбитражное соглашение. Процессуальная же - большинство вопросов, связанных с рассмотрением спора, а также признание и исполнение вынесенных решений. Однако элементы договорной составляющей могут присутствовать и в процессуальной. Соотношение этих частей может меняться. В-четвертых, с учетом всего вышесказанного приходим к выводу, что международный коммерческий арбитраж является институтом особого рода, отличным от каких-то уже существующих в правовой сфере явлений. Наконец, отметим, что международный коммерческий арбитраж не только активно развивается, но и совершенствуется. Сказанное подтверждается тенденциями в практике и правовом регулировании. Так, арбитраж постепенно сближается с другими способами   альтернативного   разрешения   споров.   Развитие   арбитража наблюдается и в правовой доктрине, где одна теория правовой природы арбитража постепенно замещает другую.

§ 2. Арбитражное  соглашение — конституция договорной составляющей международного коммерческого арбитража. Основные черты арбитражного соглашения.

Договорная составляющая является важнейшим элементом международного коммерческого арбитража, необходимым условием для возникновения любых правоотношений в нем, поскольку в договорной составляющей сконцентрированы основные тенденции МКА. В первую очередь необходимо назвать тенденцию к денационализации международного коммерческого арбитража, т.к. договорная составляющая основана на принципе автономии воли сторон.

Договорная составляющая МКА объединяет в себе практически все, что устанавливается взаимным согласием сторон. Оно является очень важной частью арбитража. Поскольку одним из принципов международного частного права, и в частности арбитража, является принцип добровольности обращения к арбитражному разбирательству, арбитраж может принять дело к своему производству только при наличии согласия сторон об этом.³⁷

Ядром, конституцией договорной составляющей является арбитражное соглашение сторон. Подтверждением сказанного могут служить национальные правовые акты, регулирующие вопросы международного коммерческого арбитража. Например, в Арбитражном законе Португалии³⁸ и в Шведском арбитражном законе³⁹ зафиксированы положения об арбитражном соглашении. Далее, в Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже⁴⁰ положения, касающиеся арбитражного соглашения, расположены непосредственно после Общих положений. Аналогичным образом построена структура Российского Закона "О международном коммерческом арбитраже" от 7 июля 1993 г. ⁴¹ Подобное присутствует и в текстах арбитражных регламентов различных арбитражных учреждений. Обосновывая значимость арбитражного соглашения, целесообразно исходить из принципа автономии воли сторон, который предоставляет сторонам право устанавливать взаимным согласием любые параметры этого правоотношения и, в первую очередь, применимое к этому правоотношению право. Принцип автономии воли выражается также и в том, что стороны сами определяют пределы компетенции арбитражного суда как в отношении круга вопросов, которые он уполномочен рассматривать, так и в отношении функций и методов, которые арбитры могут применять, рассматривая спор.

На практике наблюдается  тенденция к все более широкому распространению принципа автономии воли. Так, в литературе отмечается усиление самостоятельности сторон при выборе арбитражных правил.⁴² На самом деле, самостоятельность сторон получает все большее распространение и в других вопросах, о которых будет сказано ниже.

1) Определение и виды арбитражного соглашения.

В научной литературе и  нормативных актах существует несколько  определений арбитражного соглашения. Рассмотрим некоторые из них.

Так, ст. 7 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" и соответственно ст. 7 Закона РА "О коммерческом арбитраже" указывает: "Арбитражное соглашение — это соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носило оно договорной характер или нет".⁴³ Данное определение полностью соответствует определению, данному в Типовом законе ЮНСИТРАЛ.

Г.К. Дмитриева под арбитражным  соглашением понимает: "Соглашение, выражающее согласованную волю сторон о передаче спора между ними в арбитраж, называется арбитражным соглашением".⁴⁴ Оба определения достаточно точно характеризуют арбитражное соглашение, но нуждаются в некотором усовершенствовании. Так, в определении Г.К. Дмитриевой арбитражное соглашение не привязывается к конкретному правоотношению, как это сделано в определении Федерального Закона. Такой подход представляется более разумным, т.к. стороны (особенно если это давние партнеры по бизнесу) вправе в арбитражном соглашении указать не какое-то одно правоотношение, а, например, все отношения, которые могут возникнуть за определенный период. С другой стороны, определение в законе выделяет два вида споров: уже возникшие и которые могут возникнуть. Такое разделение является свидетельством применения на практике различных видов арбитражных соглашений.

Типология арбитражных  соглашений весьма проста. Условно можно выделить три критерия:

I) по степени инкорпорированности текста арбитражного соглашения в текст коммерческого договора можно выделить:

1) арбитражную оговорку, т.е. соглашение сторон, прямо включенное в текст коммерческого договора, о рассмотрении споров, которые могут возникнуть в будущем;

         2) третейскую запись, т.е. отдельное от коммерческого договора соглашение сторон о рассмотрении уже возникшего между ними спора;

          3) арбитражный договор, т.е. самостоятельное соглашение между сторонами о рассмотрении споров, которые могут возникнуть между ними в будущем или в связи с каким-то конкретным коммерческим договором, или в связи с группой таких договоров между ними, или даже в связи с сотрудничеством между ними в целом.⁴⁵

II) по виду споров, передаваемых на рассмотрение арбитража можно выделить:

1. уже возникшие споры;
2. которые могут возникнуть.

III) по виду споров, передаваемых на рассмотрение арбитража также можно выделить:

1. арбитражное соглашение о передаче в арбитраж  конкретных споров, которые возникли или могут возникнуть в связи с каким – либо конкретным правоотношением;
2. арбитражное соглашение о передаче в арбитраж  всех споров, которые возникли или могут возникнуть в связи с каким – либо конкретным правоотношением.

VI) по способу заключения арбитражного заключения можно выделить:

1. арбитражное соглашение содержащееся в документе, подписанном сторонами;
2. арбитражное соглашение заключенное путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения;
3. арбитражное соглашение заключенное путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает.

Прогнозируя развитие арбитража, целесообразно обратиться к тенденциям, которые проявились уже сегодня. Так, еще совсем недавно в законодательстве ряда стран (Аргентины, Бразилии, Испании, Португалии) арбитражная оговорка и третейская запись регулировались по-разному. Как правило, одного наличия арбитражной оговорки признавалось недостаточно для наделения арбитража компетенцией. Необходимо было дополнительно совершить третейскую запись, наличие которой и служило основанием компетенции арбитража. Если сторона уклонялась от заключения третейской записи, то суд не мог принудить сторону участвовать в арбитражном процессе, т.е. арбитражная оговорка, по сути, не обладала исполнительной силой.

Итак, в регулировании  арбитражного соглашения проявляется тенденция к одинаковому регулированию арбитражной оговорки и третейской записи. Придавая значение только третейской записи, государства, таким образом, пытались оградить какую-либо из сторон от злоупотреблений. Названное новшество избавляет участников международного торгового оборота от излишней опеки государства, что является также проявлением тенденции к денационализации международного коммерческого арбитража.

2) Форма арбитражного соглашения.       Следующий важный момент, касающийся арбитражного соглашения - его форма. Она должна быть письменной. Однако надо отметить, что в само понятие "письменная форма" можно включить много нюансов. Оптимальным можно назвать подход, который имеет место как в Типовом законе ЮНСИТРАЛ, так и в российском законе.