Правовая природа международного коммерческого арбитража

4. "Прямой" метод — избрание арбитрами применимых правовых норм без обращения к каким-либо коллизионным нормам. Такая возможность закреплена в законах об арбитраже Нидерландов⁵⁹, Франции⁶⁰, Законе об арбитраже  Португалии⁶¹,   Мексики⁶²   и некоторых других.  Такая же возможность косвенным образом вытекает из регламентов таких арбитражей, как Арбитражный центр ВОИС⁶³, Арбитражном суде МТП⁶⁴, Лондонский Международный арбитражный суд⁶⁵, Нидерландский арбитражный институт⁶⁶ и др., поскольку они не закрепляют каких-либо условий для выбора 
применимого права арбитрами.⁶⁷

Часть 3 статьи 28 Закона Республики Армения  «О коммерческом арбитраже» говорит, что не зависимо от избранного права стороны до вынесения решения могут поручить непосредственно арбитражному трибуналу разрешить спор в соответствии с общими принципами справедливости (ex aequo et bono) или в качестве дружеского посредника (amiable compositeur). Необходимость в решении споров арбитрами в качестве amiable compositeur («дружеских посредников») и ex aequo et bono («по справедливости и доброй совести») возникает тогда, когда в силу изменившихся обстоятельств исполнение контракта на прежних условиях становится невозможным либо будет несправедливым для одной из сторон и когда решение спора на основе строгого применения норм права также оказывается несправедливым. Такие условия встречаются обычно в долгосрочных контрактах и дают возможность принимать во внимание при разрешении споров новые или изменившиеся обстоятельства.

Законодательство разных стран по-разному подходит к возможности решения споров ex aequo et bono. Некоторые не признают ее вообще; другие допускают это только с согласия сторон, однако все, что решат арбитры, принимается безоговорочно; третьи ограничивают компетенцию арбитров на принятие таких решений определенными рамками. В целом можно сказать, что большинство регламентов арбитражных учреждений и законодательство многих государств дозволяют арбитрам решать споры «по справедливости и доброй совести» и в качестве «дружеских посредников» только в случаях, когда стороны прямо их на это уполномочили. Типовой закон ЮНСИТРАЛ отражает прочно установившееся в арбитражной практике правило о том, что арбитры должны решать спор на основании норм права, по крайней мере там, где стороны прямо не выразили желания, чтобы их спор решался ex aequo et bono.

В Российской Федерации  возможность принятия арбитрами  решений ex aequo et bono и в качестве «дружеских посредников» законом не предусмотрена. Интересно отметить, что, почти дословно повторив текст Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже, российские законодатели не включили эти нормы в текст закона « О международном коммерческом арбитраже».

В арбитражной практике наблюдается определенная тенденция в плане применимого права. В большинстве арбитражных решений, опубликованных в Ежегоднике коммерческого арбитража 1996 г., отражается общее направление в практике установления в качестве применимого - права, наиболее тесно связанного с контрактом. Такое решение проблемы выбора права признано наиболее распространенным и соответствующим настоящему уровню развития практики и теории в этой области.⁶⁸

Все чаще в источниках регулирования международного коммерческого арбитража   встречается   упоминание  торговых   обыкновений,   обычаев делового оборота, заведенного порядка в качестве применимого права к существу спора. Это тоже является тенденцией. Так, требование учитывать торговые обыкновения при рассмотрении дела содержится в регламентах более чем тридцати арбитражных организаций. Из них стоит назвать Арбитражный центр ВОИС, Арбитражный центр МТП и др. При этом число арбитражных учреждений, регламенты которых не содержат этого требования, намного меньше предыдущих. Это объясняется тем, что данное требование является неотъемлемой частью Типового регламента ЮНСИТРАЛ, положения которого взяты за основу многими арбитражными организациями.

Что касается арбитражных  законов, то положение здесь аналогично ситуации с регламентами, поскольку в настоящее время большое количество стран включило в свои национальные акты об арбитраже требование учитывать торговые обыкновения при разрешении споров. Причем в большинстве случаев это тоже объясняется деятельностью ЮНСИТРАЛ. Положение о необходимости учитывать торговые обыкновения записано в Типовом законе.⁶⁹

В подтверждение вышесказанного отметим еще одну деталь, которая имеет важнейшее значение. Дело в том, что "применимое право" в английском языке звучит как "applicable law" и до недавнего времени был главенствующим практически во всех источниках международного коммерческого арбитража: все основные конвенции используют именно " applicable law ".

Однако перевод " applicable law " на русский язык в том значении, которое предполагается в тех или иных источниках, дает нам термин "применимый закон", т.е. речь идет не о праве как таковом, а о национальных законах, содержащих нормы материального права и требующих применения при рассмотрении дел в арбитраже. Одним из подтверждений является Европейская конвенция, которая также использует "applicable law " и при этом упоминает коллизию законов.

Новеллой в данном вопросе  стало небольшое изменение формулировки. Вместо "applicable law" в последнее время в законах об арбитраже появилась фраза "applicable rules of law". Переводя на русский язык, получаем "применимые нормы права". Не очень значительное изменение смысла в русском языке можно противопоставить серьезной модификации в английском. Так, арбитры смогут руководствоваться не только статьями национальных законов, но и нормами права, содержащимися в международных документах, общепризнанными принципами международного права и т.д. В этот список можно включить и lex mercatoria. В частности, профессор C. Drahoza отмечает, что арбитры охотно идут на использование в качестве применимого права подобных положений.⁷⁰

Новая формулировка содержится и в  Типовом законе ЮНСИТРАЛ. Это, на наш взгляд, способствует достаточно быстрому распространению данного положения. Обращает внимание, любопытное сочетание обеих формулировок ("applicable law" и " applicable rules of law") в регламенте Арбитражного центра при ВОИС.⁷¹ Кроме того, бельгийский законодатель также не обошелся без более радикального подхода. Так, в части 1 ст. 1700 Гражданско-процессуального кодекса использована формулировка "rules of law" (т.е. "нормы права"). И как бы в подтверждение этой формулировки в части 2 указанной статьи записано следующее "если одна из сторон в споре является субъектом публичного права, арбитра всегда должны рассматривать дело в соответствии с нормами права ("rules of law"), не обращая внимания на специальные законы".⁷²

Все вышеуказанные изменения и нововведения являются проявлением     тенденции     к     денационализации     международного коммерческого арбитража, в частности денационализации арбитража в вопросе выбора применимого права.

 Однако имеет место существенный пробел в нормативном регулировании арбитража. Если стороны проигнорируют национальный закон при выборе применимого права и предоставят арбитрам право использовать при разрешении спора наряду с международно-правовыми актами обычаи делового оборота, и их разновидность, торговые обычаи, в процедуре признания и исполнения вынесенного арбитражного решения национальный суд будет более пристрастным, чем в случае, когда национальный закон выбран в качестве применимого права. Поэтому целесообразным представляется законодательно, а в идеальном варианте и на уровне международных договоров, ввести беспристрастную процедуру признания и исполнения арбитражных решений, для чего освободить национальные суды от обязанности рассматривать и оценивать арбитражные решения в зависимости от источников, на которых эти решения основаны.

2) Правила процедуры.

По общему правилу, стороны свободны как сами определить правила арбитражной процедуры, так и выбрать любое право, которое будет применимо к порядку формирования и деятельности арбитража, в том числе избрать право иное, чем право места проведения арбитража. Иными словами, в определении арбитражного процесса признается принцип автономии воли сторон. Однако не рекомендуется определять в качестве применимого права к арбитражу право страны иной, чем место проведения арбитража, поскольку императивные правовые нормы страны места арбитража в любом случае будут превалировать над избранными сторонами правовыми нормами или правилами процедуры, и арбитры столкнутся с достаточно сложной дилеммой либо следовать указаниям сторон, либо отступить от них, подчиняясь императивным нормам. И в том и в другом случае повышается опасность того, что арбитражное решение будет оспорено по основанию п. а) iv) 2) статьи 34 Типового закона о МКА.⁷³ Эта статья предусматривает в качестве одного из оснований к отмене арбитражного решения несоответствие арбитражной процедуры соглашению сторон, если только такое соглашение не противоречит нормам права страны арбитража, от которых стороны не могут отступить, либо несоответствие арбитражной процедуры праву страны арбитража (в отсутствие соглашения сторон).

В подавляющем большинстве национальных актов не содержатся перечни норм, которые считаются императивными по арбитражу. В этой связи новый Английский арбитражный акт 1996 г. представляется весьма удобным для применения, поскольку в качестве приложения к нему составлен список статей Акта, в которых содержатся императивные нормы.⁷⁴

На практике в арбитражных  соглашениях исключительно редко  можно обнаружить специальные положения, которые бы регулировали процедурные  вопросы. Чаще всего, в отсутствие особых соглашений сторон, арбитры сами определяют правила ведения арбитражного процесса. В институционных арбитражах арбитры обязаны придерживаться регламентов, которые, как правило, составлены настолько гибко, что оставляют на усмотрение как арбитров, так и сторон достаточно широкий круг вопросов.

В арбитраже ad hoc рекомендуется использовать Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 1976 г., что создает определенность для функционирования арбитража, не нанося вместе с тем ущерба ни праву сторон взаимно оговорить отступления от правил, ни гибкости и маневренности арбитров при разрешении специфических вопросов, не урегулированных Регламентом. Иногда в арбитражных оговорках, предусматривающих арбитраж ad hoc, делается ссылка на регламент какого-либо институционного арбитража в качестве правил, применимых к порядку проведения арбитражного разбирательства. Как замечают специалисты, в большинстве случаев такая ссылка не обеспечивает эффективности функционирования арбитража ad hoc, поскольку принцип организации работы такого арбитража отличается от институционного. Необходимо помнить, что арбитражные регламенты разрабатываются исходя из определенной специфики права места нахождения арбитража, в них учитывается практика и правовые традиции.

Далее остановимся на таком  ключевом моменте в арбитражном производстве, как порядок арбитражного разбирательства. По общему правилу, арбитражное разбирательство может проходить в форме слушаний или только по документам. Второй вариант обладает как достоинствами, так и недостатками. В основном он позволяет избежать траты времени и сократить расходы. Однако отказ от устного разбирательства может повлечь неполноту установления всех обстоятельств по делу. Согласно Типовому закону о МКА (ст. 24, п. 1)⁷⁵, а также национальным законодательным актам стороны имеют право потребовать устного разбирательства, однако если ни одна из сторон не заявила о необходимости устного разбирательства, арбитражному суду принадлежит право принимать решение о возможности рассмотрения дела по представленным документам.

Немаловажное значение имеет порядок ведения слушаний. Стороны могут договориться о роли арбитра в ходе арбитражного рассмотрения — должен ли он занимать активную позицию, например, задавать вопросы свидетелям, отклонять вопросы сторон, требовать представления документов и доказательств и т. д.

Особое внимание сторонам следует обратить на то, что некоторые властные полномочия принадлежат арбитрам постольку, поскольку стороны не ограничили их. Например, арбитражный суд может по требованию одной из сторон вынести решение о принятии предварительных мер по обеспечению требования. Однако такие меры могут быть приняты только в отношении стороны арбитражного соглашения (это прямое последствие того, что арбитраж основывается на договоре сторон и связывает исключительно их). Арбитры не обладают правом принятия решения о запрете распоряжаться, например, спорным товаром, если он находится у третьего лица. При этом если по законодательству большинства стран такой приказ не подлежит принудительному исполнению и не приводится в исполнение принудительно через систему судов общей юрисдикции (т.е. сторона может уклониться от подчинения решению арбитров, что встречается не слишком часто), то, например, в Законе о Международном частном праве Швейцарии предусматривается право арбитражного суда обратиться в общий суд за поддержкой своего решения.⁷⁶

Основная тенденция  заключается в том, что данные вопросы находят отражение либо в регламентах, либо в арбитражных соглашениях. Это сказывается на объеме и сложности этих документов. Одновременно указанные вопросы представляют собой реальные юридически значимые действия, которые будут совершаться в процессе разрешения спора. Например, обмен документами, подача письменных заявлений, вызов и опрос свидетелей, вызов и выслушивание экспертов, услуги переводчиков, когда они необходимы и другие вопросы, количество которых очень велико.

В качестве иллюстрации  такого всеобъемлющего документа приведем Регламент Арбитражного центра ВОИС. В него входит почти восемьдесят  статей. Впрочем, другие регламенты также "преуспевают" в этом вопросе. К примеру, тот же Типовой регламент ЮНСИТРАЛ, рекомендованный для ad hoc арбитражей, состоит из сорока одной статьи.

Арбитраж перестал быть быстрым и дешевым способом разрешения споров, т.к. в рамках арбитражного процесса совершается слишком много юридических действий, занимающих не только время, но и приводящих к большим финансовым затратам. В связи с этим арбитраж потерял преимущество с точки зрения участников международного торгового оборота. Однако существуют и другая часть участников, для которых арбитраж в современном виде стал, наоборот, чем-то привлекательным.

Иллюстрацией сказанному может  стать обсуждение именно этих вопросов на Двухлетней конференции Международной Федерации Организация Коммерческого Арбитража. Например, сопредседатель Американской Арбитражной Ассоциации в своем докладе⁷⁷ разделил лиц, использующих арбитраж, на пользователей-клиентов и пользователей-юристов. И последних, по его мнению, устраивают подробные правила процедуры рассмотрения споров, т.к. им нужны именно четкие процессуальные рамки, а не широкий коридор для принятия ежеминутных решений. Для первых же подобное арбитражное разбирательства не представляет никакого интереса.