Правовая природа международного коммерческого арбитража

Нельзя не отметить, что  Регламент нигде не дает определения  того, что же представляет собой  примирительная процедура и каковы обязанности посредника, за исключением того, что он может (но не обязан) предложить сторонам условия компромисса, которые они вправе принять или отвергнуть. Примиритель сам определяет порядок проведения консилиации. Единственные требования, предъявляемые к нему в этой связи — это беспристрастность, равное отношение к сторонам и справедливость. Это еще раз подтверждает особенности в сравнении с другими способами поведения третьего лица. Отличие от медиации и арбитража состоит и в том, что порядок проведения консилиации определяет сам примиритель. В арбитраже, такое возможно, если стороны договорились об этом.

Далее, примиритель действует подобно арбитру, вынося на основе полученной информации, какое-либо решение. Отличие здесь в юридической силе решения и в том, как оно вводится в силу. В арбитраже решение принимается арбитром, т.е. третьим лицом. В консилиации - самими сторонами. Что же касается статуса решения, здесь консилиация подобна медиации.

Примирительная процедура  может быть прекращена в случае подписания сторонами соглашения об урегулировании спора, по решению посредника, если он считает, что попытка примирения не привела к успеху, а также на основании письменного заявления одной или обеих сторон о прекращении их дальнейшего участия в примирительной процедуре.

Как и в медиации, информация, полученная сторонами и посредником  в ходе примирительной процедуры, не может быть использована ими в дальнейшем в судебном или арбитражном процессе, а посредник не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля о фактах, ставших ему известными в процессе консилиации.¹³

Таким образом, международный  коммерческий арбитраж отличается от консилиации также по нескольким важным аспектам. Принципиальным, на наш взгляд, является отсутствие требования о предварительном соглашении сторон для инициации начального этапа процедуры.

3) Мини-процессы.

В последнее время мини-процессы становятся все более популярным способом разрешения международных экономических споров, в том числе споров с участием государств или государственных организаций. Существует довольно много разновидностей мини-процессов, прежде всего в США, где они были изобретены. В то же время сейчас уже нельзя рассматривать мини-процессы в качестве чисто американского явления, поскольку они получили распространение и в Европе.

Наиболее известные  правила мини-процессов действуют  в Американской арбитражной ассоциации и в Цюрихской торговой палате (Швейцария). Рассмотрим ход мини-процесса на примере Правил проведения цюрихских мини-процессов, действующих с октября 1984 г.¹⁴

При возникновении спора  одна из сторон направляет в Цюрихскую торговую палату заявление о проведении мини-процесса, сопровождаемое изложением существа спора и уплатой регистрационного сбора. В отсутствие предварительного соглашения сторон о разрешении спора посредством мини-процесса Палата извещает ответчика о поступившем заявлении и испрашивает его согласия на участие в мини-процессе. Как видим, в мини-процессах, как и в примирительных процедурах, не требуется предварительного соглашения сторон. Оно опционально, но не обязательно. В этом одно из существенных отличий от арбитража.

При получении положительного ответа Палата предлагает сторонам назначить своих представителей в комиссию (жюри). Обычно такими представителями выступают должностные лица высокого ранга каждой из сторон - например, вице-президенты соответствующих компаний. Затем они совместно назначают нейтральное лицо, которое будет выступать в качестве председателя комиссии. Такой принцип формирования комиссии - орган из трех участников - это аналог арбитражного органа, в котором тоже, как правило, три человека - по одному, выбранному каждой их сторон, и третий - председатель, назначаемый уже выбранными двумя. А непосредственное^: участие представителей от каждой из сторон - это попытка сократить срок: разрешения конфликта.

Председатель определяет сроки, в которые стороны должны представить свои требования и возражения по ним. Объем этих документов не должен превышать 25 машинописных листов, а весь срок рассмотрения спора - 30 дней. Эти ограничения, на наш взгляд - суть мини-процесса, противопоставленного арбитражу. Но насколько это оправданно? Не все дела можно объективно рассмотреть за короткий период.

В назначенный для слушания день каждая сторона кратко излагает свою позицию, после чего члены комиссии с обеих сторон пытаются достичь взаимоприемлемого соглашения об урегулировании спора. Председатель может помочь сторонам в разработке и заключении такого соглашения.

Большинство мини-процессов  завершается компромиссом между сторонами. Когда компромисс не найден, комиссия направляет сторонам единогласно принятые рекомендации в отношении урегулирования спора. Если члены комиссии не договорятся о них, то председатель сам предлагает сторонам пути урегулирования спора. Члены комиссии сообща либо председатель единолично устанавливают срок, в который стороны обязаны известить Палату о принятии предложенных условий компромисса. В этой своей части мини-процессы напоминают уже описанные медиацию и консилиацию. И соответственно отличаются от арбитража.

На все время цюрихского мини-процесса стороны отказываются от своего права на обращение в суд или арбитраж, а уже начатый судебный или арбитражный процесс приостанавливается. Все слушания проходят за закрытыми дверями, и информация, полученная сторонами, членами комиссии и председателем, является конфиденциальной и не может быть использована в дальнейшем в суде или арбитраже.

По мнению Е.В. Брунцевой, к несомненным преимуществам  иных видов ADR относятся: а) их меньшая стоимость по сравнению с судебным или арбитражным разбирательством, быстрота (обычно изложение сторонами своих позиций длится один - три дня); б) возможность высшим должностным лицам с обеих сторон вести переговоры непосредственно между собой (и, соответственно, фокусировать свое внимание на экономических отношениях, а не выяснении личностных отношений); в) сохранение деловых отношений между сторонами и г) конфиденциальность процедуры.¹⁵ Нельзя не отметить, что меньшая стоимость и быстрота относятся к преимуществам международного коммерческого арбитража. Что касается возможности высших должностных лиц спорящих сторон вести переговоры друг с другом, то это, на наш взгляд, имеет смысл, когда стороны не прибегали к переговорам, прежде чем решили обратиться к третьим лицам. Обращение же к мини-процессу происходит чаще всего, когда переговоры не достигли желаемого результата. Третье и четвертое преимущества можно отнести не только к любому из видов ADR, но и ко всему деловому сообществу - и дух партнерства, и господство тайны частных интересов являются краеугольными камнями современной системы внешнеэкономических отношений.

К недостаткам мини-процессов  Е.В. Брунцева относит невозможность принудительного исполнения принятого решения и вероятность, в случае неисполнения одной из сторон условий достигнутого соглашения, передачи спора в суд или арбитраж. В этом случае участие в мини-процессе повлечет для сторон дополнительные финансовые затраты и потерю времени.¹⁶ В этом также отличие мини-процессов от арбитража.

Таким образом, сравнительный  анализ арбитража и мини-процессов дает возможность выделить ряд серьезных отличий. Во-первых, отсутствие требования о предварительном соглашении между сторонами для участия в мини-процессах. Во-вторых, принцип формирования коллегиального третьего лица: в арбитраже это, как правило, трое независимых лиц, а в мини-процессах - двое представителей сторон и одно независимое лицо. В-третьих, присутствие ограничений по документообороту и срокам проведения разбирательств - собственно то, для чего мини-процессы создавались. В арбитраже, как правило, объем документооборота не ограничен. В-четвертых, мини-процессы отличаются от арбитража как по способу принятия решения, так и по его статусу.

Проведенное сравнение  международного коммерческого арбитража, являющегося одним из способов ADR, с другими такими способами позволяет выделить общее и различное между ними.

По мнению Е.В. Брунцевой: "Все эти способы направлены на поддержание и сохранение нормальных деловых отношений между сторонами и требуют их стремления к сотрудничеству в процессе урегулирования спора. Там же, где возникает спор по поводу толкования условий договора, где целью сторон является выяснение того, кто прав и кто виноват, там, где имеет место умышленное и серьезное нарушение договорных обязательств, где деловые отношения разрушены и нет надежды на их восстановление, обращение в суд или арбитраж представляется более предпочтительным".¹⁷ В целом, соглашаясь с приведенной оценкой, выделим дополнительные отличия.

Международный коммерческий арбитраж в отличие от других способов ADR является более формальным способом с точки зрения процесса. Доказательством этому является два обстоятельства. Во-первых, роль и поведение третьего лица, т.е. арбитра (состава арбитров). Во-вторых, все, что касается решения, принимаемого по окончании разбирательства. Арбитр не ограничивается ролью посредника, получающего информацию от сторон с целью предоставления ее сторонам же. Он собирает все данные, документы и т.д., чтобы добраться до сути спора. Его задача не примирить, не добиться компромисса, а вынести решение, которое, в принципе, является окончательным.

Кроме того, существенно  отличается решение, принятое в  арбитражном разбирательстве, от решения, принятого в процессе всех остальных способов альтернативного разрешения споров. В арбитраже решение принимает арбитр, в то время как при других способах решение принимается сторонами и является своего рода соглашением. При этом исполнение такого решения обеспечивается исключительно доброй волей сторон (в случае каких-то проблем, стороны должны будут обращаться в суд или все тот же арбитраж), в то время как арбитражное решение помимо факта своей обязательности обеспечено государственной системой принуждения, что закреплено в нормативных актах на уровне международных договоров.

Итак, международный коммерческий арбитраж отличается от других способов ADR, в первую очередь, своей процессуальной составляющей. Он является более формальным способом, но в то же время предоставляет пострадавшей стороне больше возможностей устранить последствия нарушений контрагента.

Одновременно арбитраж имеет и договорную составляющую. Для более четкого понимания природы этого института, необходимо выяснить, как сочетаются эти две составляющие.

Рассмотренное позволяет  выделить тенденции, которые сложились  в этой области. Как уже отмечалось, на сегодняшний день растет популярность других видов ADR. Учитывая недостатки международного коммерческого арбитража и усиливающееся недовольство его деятельностью в международном   деловом   сообществе,   можно   сделать   вывод,   что популярность медиации, консилиации и мини-процессов - это тенденция, характеризующая одновременно и арбитраж. На самом деле, последний ценился не только за возможность не обращаться к суверенитету государств в лице их национальных судов, но и за относительную быстроту и дешевизну в сравнении с судебным разбирательством. Но в последнее время арбитраж "догоняет" национальные суды по продолжительности и даже "перегоняет" по стоимости.

Однако надо отметить не только негативные тенденции в соотношении  международного коммерческого арбитража  и других видов ADR.

Велика тенденция к  их взаимному сближению. Это проявляется различными способами. Во-первых, сближение происходит в рамках международных конференций, конгрессов и семинаров, посвященных разрешению международных споров. Так, проведенная в 1995 г. в Женеве Конференция о Правилах арбитража и медиации для постоянно действующих учреждений рассматривала как проблематику международного коммерческого арбитража, так и проблематику рассмотрения международных коммерческих споров посредством медиации и консилиации.¹⁸ В середине мая 2002 года в Лондоне состоялся 16-й конгресс Международного совета по коммерческому арбитражу. Одной из основных тем его была "Существует ли необходимость принятия типового закона о примирении". Наконец, в конце сентября 2002 года также в Соединенном Королевстве состоялась Конференция под названием "Последние тенденции в международном коммерческом арбитраже". И снова одной из главных тем обсуждения была "Применение методик ADR в арбитраже". В данном случае под ADR подразумеваются иные способы. Отметим, что подобная формулировка уже намного более серьезна, чем просто обсуждение двух институтов  в рамках одной конференции. Речь идет о соединении, предположим, медиации с арбитражем.

Тенденцию к взаимному  сближению арбитража и иных разновидностей ADR можно проследить и в национальном законодательстве отдельных государств. Имеется в виду такой вид ADR, как консилиация, которая получила законодательное закрепление. Причем урегулирована она в одном акте с арбитражем. Такой акт, как правило, носит название Закон "Об арбитраже и консилиации".

Настоящим прорывом в этой области, на наш взгляд, стал Регламент Арбитража, принятый в 2001 г. в Бельгии. Так, основные статьи Регламента предваряет небольшой раздел, именуемый "Медиация", в котором записано:

"В период рассмотрения  спора каждая сторона имеет  право обратиться к помощи  консилиации или медиации... Стороны не обязаны обращаться к примирительным процедурам до арбитражного разбирательства".¹⁹

Итак, очевидна тенденция  не только к сближению, но и к объединению, конвергенции арбитража и других видов ADR. Данный подход может существенно удешевить и ускорить рассмотрение спора, особенно если дело окажется не таким сложным. Стороны могут разрешить спор уже на стадии медиации или консилиации, если найдут приемлемое для себя решение. Если это не произойдет, они могут продолжить арбитражное разбирательство.

В связи с вышесказанным, и особенно с учетом нововведений в законодательстве об арбитраже отдельных государств и арбитражных регламентах, представляется необходимым совершенствование указанных источников    правового   регулирования    арбитража. Так, нормы, регламентирующие арбитраж и другие виды ADR, целесообразно закреплять в едином акте: как в отношении законов, так и регламентов. При этом следует не ограничиваться простым объединением положений о тех или иных видах разрешения споров, а различным образом комбинировать эти способы. Например, стороны спора могут, в первую очередь, обратиться к медиации или консилиации, а в случае недостижения желаемого результата, обратиться к арбитражу (как это сделано в Бельгийском арбитраже), а также могут в процессе арбитражного разбирательства решить обратиться к медиации или консилиации, отказываясь тем самым от арбитража (по сути, это разновидность мирового соглашения).