Правовая природа международного коммерческого арбитража

МКА не полностью соответствует  указанным целям, поскольку стороны обращаются в организацию (или создают ее сами), которая подобно суду будет выносить обязательное решение. И тем не менее, поскольку международный коммерческий арбитраж - негосударственная система, не выходящая за рамки международного делового сообщества, он подразумевает сохранение отношений партнерства.

В последнее время в мире наметилась тенденция к росту популярности ADR (не считая, конечно, арбитражную разновидность),³ особенно это характерно для США. Более того, американские организации пытаются максимально распространить ADR за пределы США. Ведущую роль в этом процессе играет Ассоциация американских юристов (АВА), с которой сотрудничают ряд ведущих международных организаций. В итоге приняты специальные правила, регулирующие проведение примирительных процедур, медиации или мини-процессов. Так, например, во Всемирной организации интеллектуальной собственности правила медиации существуют с 1996 г. В Международной торговой палате действует Примирительный регламент с 1988 г. Цюрихская торговая палата приняла правила процедуры для мини-процессов в 1986 г. Подобные регламенты существуют также в известных и популярных национальных арбитражных центрах, например, Стокгольмском.

В настоящее время ADR получил распространение и в России, уже созданы и  функционируют несколько центров медиации,  именуемых центрами разрешения конфликтов. Наиболее крупный из них находится в Санкт-Петербурге.⁴

В научной литературе к  способам альтернативного разрешения споров (помимо международного коммерческого арбитража) относят переговоры, медиацию (посредничество), консилиацию (примирительные процедуры) и мини-процессы.⁵ В целях проведения научного анализа сравним три последних способа альтернативного разрешения споров с МКА.

1) Медиация (посредничество).

Под медиацией понимается попытка разрешения спора, достижения компромисса между участниками спора посредством объективного вмешательства третьей, нейтральной стороны - медиатора, или посредника. Иногда медиация определяется как переговоры между сторонами в присутствии либо при участии третьего лица. Но правильнее считать посредничество чем-то большим, нежели переговоры в присутствии третьего лица.

Медиация не является творением  недавнего времени. Она применялась сотни лет назад в Китае и других странах азиатско-тихоокеанского региона. До сих пор медиация - наиболее распространенный способ урегулирования споров в Китае и Японии, в то время как судебные процедуры считаются неэтичными и крайне нежелательными, поскольку выносят спор "вовне" и нарушают нормальные отношения между сторонами. Эта информация очень хорошо иллюстрирует указанную нами вторую причину возникновения ADR.

До сравнительно недавнего  времени медиация широко применялась  в сфере международного публичного права для разрешения споров с участием государств. В последние десятилетия она применяется в сфере международных экономических отношений.

Рассмотрим, как проходит этот процесс, на примере медиации в  рамках ВОИС (WIPO)⁶ - Всемирной организации интеллектуальной собственности, где в 1994 г. был создан Центр арбитража и медиации, сравнивая параллельно медиацию с международным коммерческим арбитражем.⁷

Регламент медиации ВОИС предусматривает, что эта процедура применяется только по соглашению сторон, которое может содержаться в основном договоре, регулирующем деловые отношения сторон, либо в отдельном документе, подписанном сторонами уже после возникновения спора. В этом вопросе медиация и арбитраж схожи, поскольку для МКА также требуется соглашение (арбитражное соглашение).

При возникновении спора  одна из сторон направляет в Центр арбитража и медиации ВОИС заявление о проведении медиации, содержащее наименования и адреса сторон и их представителей, копию соглашения о медиации и краткую информацию о возникшем споре. Одновременно копия заявления о медиации направляется другой стороне.

После получения заявления, Центр вступает в контакт со сторонами  по поводу назначения медиатора. Выяснив их требования к медиатору, Центр предлагает несколько кандидатур. Стороны должны достичь соглашения по кандидатуре медиатора, который затем утверждается Центром. На этой же стадии Центр обсуждает со сторонами технические вопросы проведения медиации (место, если оно не предусмотрено соглашением сторон, необходимые услуги и т.д.). Кроме того, Центр по согласованию с медиатором и сторонами устанавливает гонорар медиатора.

Процедурные вопросы на начальном этапе арбитража и  медиации зависят от Регламента конкретного Центра и могут как совпадать, так и отличаться.

Роль медиатора в  урегулировании спора является чрезвычайно важной. От его компетентности в предмете спора, дипломатических способностей и умения вести диалог в значительной мере зависит исход всего процесса. При этом медиатор не вправе действовать как судья или арбитр, давать сторонам юридические консультации или устанавливать, кто прав или виноват. На всем протяжении процесса он обязан оставаться нейтральным и независимым от  сторон.   Анализ  имеющейся  практики  показывает,  что  медиатор (посредник) в отличие от арбитра не может исследовать причины спора, т.к. перед ним не стоит задача принятия решения. Цель его деятельности получить от каждой из сторон их аргументацию относительно спора и, по возможности,   мнение   о   путях   разрешения   возникшего   конфликта, ознакомить другую сторону с этой информацией (если посредник может; предложить свой вариант разрешения конфликта, то ознакомить стороны и с ним) и постепенно продвигать обе стороны к разрешению спора, предлагая им  на каждом этапе  обсуждений  наиболее  оптимальные  варианты, полученные от них же самих.

После своего назначения медиатор решает со сторонами (обычно по телефону) вопрос о сроках предстоящих слушаний. Кроме того, он уведомляет стороны, какие документы и в какой срок должны быть представлены.

На первом слушании медиатор и стороны устанавливают правила проведения заседаний, например, будут ли все встречи проходить в присутствии обеих сторон либо медиатор вправе при необходимости встречаться с каждой из сторон в отдельности. Кроме того, медиатор удостоверяется в том, что стороны знакомы с правилами медиации ВОИС. Он может также обсудить с ними необходимость представления дополнительных документов и назначения экспертов. В целом медиация проходит в порядке, установленном соглашением сторон; в отсутствие такового медиатор сам определяет порядок ее проведения на основании Регламента медиации ВОИС. Аналогично решается вопрос и в отношении арбитража. Стороны сами определяют, как будут проходить заседания. Отличие лишь в том, что арбитры не встречаются со сторонами по отдельности. В этом вопросе арбитраж больше напоминает гражданский процесс, в то время как медиация содержит элемент переговоров. В зависимости от ситуации, позиции сторон спор может быть разрешен на первом же слушании либо для этого могут потребоваться дни или даже недели заседаний. В любом случае на них собирается необходимая информация о предмете спора, и выясняются позиции сторон, а также изыскиваются возможные пути решения проблемы, которые могут удовлетворить обе стороны. Пожалуй, это одно из наиболее существенных (значимых) отличий арбитража от медиации. На основании изложенного можно сделать вывод: посредник собирает информацию, чтобы потом, обработав ее, представить сторонам для принятия ими окончательного решения, арбитр же получает сведения, информацию и документы, чтобы принять собственное решение.

Если удается найти  взаимоприемлемое решение, оно фиксируется  в письменном виде и подписывается сторонами и медиатором. Это - единственный документ, появляющийся в результате медиации. Протоколы слушаний не ведутся, а записи, сделанные сторонами во время встреч с медиатором, подлежат уничтожению по окончании медиации. Конфиденциальная информация, сообщенная медиатору одной из сторон, ни при каких условиях не может быть раскрыта им другим лицам без письменного разрешения стороны. Информация, полученная сторонами и медиатором в процессе медиации, не может быть использована ими в дальнейшем в случае передачи спора на разрешение суда или арбитража. Что касается конфиденциальности информации, арбитраж имеет те же требования. Без согласия любого участника ничего не может быть разглашено, передано кому-либо и т.д. В арбитраже наличие сопутствующих документов (протоколов, записей и т.д.) не только нормативно предусмотрено, но и необходимо на случай, если одна из сторон будет оспаривать решение арбитража в национальном суде.

Практика показывает, что  медиация не всегда завершается компромиссом. Медиатор может прийти к заключению, что продолжение медиации не приведет к достижению соглашения. В этом случае он принимает решение о прекращении медиации. Кроме того, одна из сторон вправе в любое время после первого заседания и до заключения соглашения письменно заявить о прекращении медиации.⁸ В данном вопросе арбитраж представляет меньшую свободу как арбитру, так и сторонам. Отказаться от рассмотрения спора арбитр может только на начальном этапе, когда документы по делу только подаются, и только по причине неподведомственности спора данному арбитражу. Помимо этого, отсутствие решения может быть обусловлено иными обстоятельствами: достижением сторонами мирового соглашения, отказом истца от своих требований и др. Указанные обстоятельства и их правовые последствия вносят существенные отличия в процедуру арбитража и медиации.

Итак, принципиальное отличие  международного коммерческого арбитража  от медиации состоит в двух взаимосвязанных моментах. Во-первых, отличие в роли и поведении третьего лица, участвующего в споре (арбитра и медиатора соответственно). Арбитр принимает решение сам, а посредник с помощью переговоров подводит стороны к самостоятельному решению. Во-вторых, каждый из двух способов отличается итоговым документом: в арбитраже - принятие решения, которое обязательно для сторон; медиация может завершиться без какого-либо результата (если стороны не смогут достичь согласия), или стороны примут решение, которое не является для них обязательным, и они будут исполнять его добровольно.

Назовем еще одно отличие, которое следует из второго. Отличие  двух этих способов состоит и в статусе решения. Решение, вынесенное арбитражем, имеет силу, признаваемую судами, в том числе и судами иностранных государств. У решения, полученного в процессе медиации, такой силы нет.

2) Примирительные процедуры (консилиация).

Примирительные процедуры - еще  один способ альтернативного разрешения споров, направленный на урегулирование разногласий при посредстве третьего, нейтрального лица. Данное определение делает консилиацию подобной медиации. Действительно, эти два способа очень похожи. На практике термины "медиация" и "консилиация" нередко используются в качестве синонимов. Однако нельзя согласиться с их полным отождествлением по следующим основаниям.

Действительно, обе процедуры  направлены на то, чтобы помочь сторонам достичь соглашения. И в том, и в другом случае прибегают к помощи посредника. Однако в применяемых ими методах имеется существенное различие. Примиритель осведомляется у сторон, согласны ли они попытаться достичь мирового соглашения. Если ответ положителен, примиритель изучает соответствующие документы и затем встречается с обеими сторонами вместе. При необходимости он может после этого провести встречи с каждой из сторон в отдельности и выяснить "нижнюю границу" их требований. В отличие от медиатора примиритель обычно сам предлагает сторонам справедливые, по его мнению, условия компромисса и сам готовит проект соглашения. Таким образом, первое отличие в роли и поведении третьего лица. Причем примирительные процедуры здесь отличаются как от медиации, так и от арбитража. В медиации примиритель как третье лицо не только является посредником, но и примиряет стороны, которые находятся в настолько конфликтном состоянии, что не способны договориться даже о том, какой способ разрешения конфликта избрать.

Примирительные регламенты существуют и применяются во многих арбитражных учреждениях, в том числе в Международной торговой палате и Международном центре по разрешению инвестиционных споров (ICSID). Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) 23 июля 1980 г. также приняла Типовые правила примирительных процедур. Рассмотрим порядок проведения консилиации на примере Правил примирительных процедур Международной торговой палаты (Правила МТП), действующего с 1 января 1988 г.⁹

Но прежде, чем приступить к анализу правил, отметим, что фактически эти правила перестали действовать с 2001 г. с введением МТП нового документа, так называемых Правил Дружественного разрешения споров (ADR Rules).¹⁰

Новые Правила вместо консилиации  предлагают несколько других способов ADR. Так, сторонам доступны медиация, мини-процессы, независимая оценка спора с точки зрения права и фактических данных, а также сочетание любых из этих способов.

Поскольку медиация по версии МТП принципиально не отличается от таковой в ВОИС, интерес для анализа правовой природы международного коммерческого арбитража представляет именно консилиация, упраздненная новыми Правилами. Надо отметить, примирительные процедуры по версии МТП находят отражение в современных нормативных документах. Так, индийский Закон об арбитраже и консилиации 1996 г. содержит похожие, хоть и более подробные правила.¹¹ Правила консилиации (Регламент по примирению) Венского международного арбитражного суда (ВМАС) (при Федеральной палате экономики Австрии) тоже несильно отличаются от Правил МТП.¹²

Правила МТП предусматривают возможность разрешения любых деловых споров международного характера единоличным посредником, назначаемым Международной торговой палатой. Наличие предварительного соглашения сторон о применении примирительных процедур не требуется.

Сторона, решившая прибегнуть к консилиации, направляет в Секретариат Международного арбитражного суда МТП соответствующую просьбу, а также уплачивает регистрационный сбор в размере 500 долларов США. Секретариат извещает другую сторону о поступившем запросе и предоставляет ей 15 дней для ответа о согласии или отказе от участия в примирительной процедуре. Если ответ не будет получен Секретариатом в указанный срок, считается, что другая сторона отказалась от консилиации, о чем Секретариат извещает заявителя.

Если другая сторона  дает согласие на проведение примирительных процедур, Секретариат назначает посредника, который извещает стороны о своем назначении и устанавливает сроки для изложения ими своих позиций в споре и предоставления соответствующей информации. По согласованию со сторонами посредник определяет место проведения заседаний. Одновременно Секретариат устанавливает размер суммы, необходимой для проведения консилиации и включающей гонорар посредника, расходы на проведение примирительной процедуры и административные расходы. Эта сумма подлежит уплате обеими сторонами в равных долях.