Корпоративные конфликты

  С легкой руки ФНС России (а именно согласно письмам МНС России) заявление в регистрирующий орган о смене единоличного исполнительного органа управления должен подписывать не новый легитимно избранный директор, а бывший директор. ^{58 59}

  Таким образом, в условиях противоборства участников – мажоритарных акционеров – возможность легализации вновь  избранного генерального директора  становится формально неосуществимой и создает повод для «шантажа» нового менеджмента со стороны прежнего руководства. Однако органы государственной власти посчитали, что такой способ будет эффективным методом предотвращения случаев недобросовестности со стороны третьих лиц при смене руководителя постоянно действующего исполнительного органа юридического лица. В настоящее время актуальным является вопрос о том, кто вправе быть заявителем при внесении изменений в сведения о юридическом лице, содержащиеся в Едином государственном реестре юридических лиц.

  Несмотря  на то, что благая цель указанной  инициативы ФНС России достойна одобрения, желательно, чтобы способы, которыми государство борется с захватом чужой собственности, были разумными, цивилизованными и соответствовали  основным принципам корпоративного законодательства.

  Особенности  таких объектов гражданских прав, как акции, порождают и специфические  способы получения контроля над  эмитентом, например «размывание» пакета акций противника с помощью дополнительной эмиссии акций и размещения их по закрытой подписке. Несомненно, реализация такого способа получения контроля над предприятием требует достаточно много времени, является дорогим и рискованным делом, поскольку каждый этап эмиссии предполагает как раскрытие информации, так и соблюдение прав акционеров, голосовавших против такого решения органов управления обществом. Считается, что дополнительную  эмиссию акций довольно легко оспорить, но чаще всего вследствие неоднозначности законодательства исполнить решение о признании недействительным выпуска ценных бумаг не представляется возможным. Это связано с тем, что по истечении 3-х месяцев, с даты регистрации отчета о размещении ценных бумаг, происходит объединение дополнительного выпуска ценных бумаг с первым их выпуском. Поэтому вынесенное судебное решение о признании недействительным дополнительного выпуска ценных бумаг и изъятии из обращения таких бумаг не может быть исполнено, поскольку дополнительного выпуска больше не существует. Таким образом, годичный срок исковой давности для признания выпуска недействительным, предусмотренный Федеральным законом «О защите прав инвесторов на рынке ценных бумаг», на практике не отвечает целям защиты прав акционеров, чья доля в уставном капитале общества сократилась в результате подобных действий «захватчиков». ⁶⁰

  Так или иначе, ни один процесс слияния и поглощения не обходится без судебных разбирательств. Между тем лицо, требующее судебной защиты, сталкивается с проблемами  еще на стадии подачи искового заявления, а именно на стадии выбора компетентного суда. Несмотря на то, что с момента вступления в силу   Арбитражно-процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) и Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (ГПК РФ) прошло несколько лет, единого решения относительно подведомственности корпоративных споров так и не было выработано. Статья 33 АПК РФ относит к подведомственности арбитражных судов дела по спорам между акционером и акционерным обществом, участниками иных хозяйственных обществ и товариществ, вытекающие из деятельности хозяйственных товариществ и обществ. Указанная статья до сих пор вызывает горячие споры не только среди участников корпоративных конфликтов, но и среди судей. Например, иски акционеров к обществу и бывшим акционерам о нарушении последними преимущественного права на покупку акций, а также иски акционеров к должностным лицам общества о возмещении убытков акционерному обществу до сих пор успешно рассматриваются как арбитражными судами, так и судами общей юрисдикции. Фактически создана почва для выбора заинтересованной стороной более удобных для нее правил судебного разбирательства и места нахождения суда и, соответственно, злоупотребления процессуальными правами.

  Огромный пласт корпоративных отношений между участниками обществ остается на откуп судам общей юрисдикции. Результатом такой неопределенности становятся нередкие в настоящее время случаи принятия мировыми судьями (!) южных республик Российской Федерации (и не только) определений об аресте недвижимого имущества градообразующих предприятий, находящихся за несколько тысяч километров от «компетентного» суда».

  Министерство  экономического развития и торговли Российской Федерации (Минэкономразвития  России) предлагает бороться со злоупотреблениями  в области процессуального права  путем введения поправок в АПК  РФ. Согласно предложению Минэкономразвития России обеспечительные меры по делам, связанным с корпоративными спорами, должны вводиться арбитражным судом только в ходе специального заседания, о времени и месте которого должны быть извещены все участники конфликта.⁶¹

  Качество  принимаемых сегодня судебных актов  также оставляет желать лучшего. Речь вовсе не идет о заведомо купленных  судебных решениях, в России единства судебной практики нет  в принципе. Решения, принимаемые арбитражными судьями, их мотивировка  различаются между собой в зависимости от судебного округа, в котором выносится судебный акт.  Отчасти тому виной коллизионность и противоречивость корпоративного законодательства, что, естественно, влечет за собой увеличение роли «усмотрения и внутреннего убеждения судьи». 

  2.5. Основные причины  неудачных сделок  по слиянию и  поглощению. 

  Слияния могут повысить эффективность объединившихся компаний, но они же могут и ухудшить результаты текущей производственной деятельности, усилить бремя бюрократии. Чаще всего очень сложно заранее оценить, насколько велики, могут быть изменения, вызванные слиянием или поглощением. Но и результаты множества исследований по измерению чистого эффекта уже произведенных слияний и поглощений дают очень противоречивые, зачастую абсолютно противоположные, выводы.

  Так , 61% всех слияний и поглощений компаний не окупает вложенных в них средств.⁶² А исследование 300 слияний, происшедших за последние 10 лет, проведенное Price Waterhouse, показало, что 57% компаний, образовавшихся в результате слияния или поглощения, отстают по показателям своего развития от других аналогичных представителей данного рынка и вынуждены вновь разделяться на самостоятельные корпоративные единицы.

  Экспертами  обычно указываются три причины  неудачи слияний и поглощений:

• неверная оценка поглощающей компанией привлекательности рынка или конкурентной позиции поглощаемой (целевой) компании;
• недооценка размера инвестиций, необходимых для осуществления сделки по слиянию или поглощению компании;
• ошибки, допущенные в процессе реализации сделки по слиянию. ⁶³

  Поглощающие компании порой неверно оценивают  активы интересующих их компаний или  их обязательства. Например, можно недооценить  издержки, сопряженные с модернизацией  оборудования в этой компании, или  ее обязательства по гарантийному обслуживанию бракованной продукции. Существенно могут повлиять на эффективность слияния обязательства поглощаемой компании по охране окружающей среды. Если операции этой компании приводят к загрязнению среды, все затраты в этом случае, скорее всего, будут возложены на плечи поглощающей компании.

  Очень часто недооцениваются необходимые  инвестиции для осуществления сделки по слиянию или поглощению. Ошибки в оценке стоимости будущей сделки могут быть очень внушительными. Например, при поглощении BMW компании Rover приблизительная стоимость последней составляла 800 млн. фунтов, а необходимые в последующие пять лет после слияния инвестиции – 3,5 млрд.⁶⁴

  Многие  слияния, которые казались экономически обоснованными, потерпели неудачу  из-за ошибок, допущенных в процессе их осуществления.

  Иногда  менеджеры не могли справиться с  трудностями, обусловленными интегрированием  двух компаний с различными особенностями  производственного процесса, бухгалтерского учета, корпоративной культуры.

  Ценность  многих компаний прямо зависит от таких специфических активов, как человеческие ресурсы, – профессионализма менеджеров, квалификации рабочих. Смена хозяина приводит к пересмотру сложившихся критериев оценки персонала и традиций планирования карьеры, к изменению приоритетов расходования средств, к изменению относительной важности отдельных функций управления и, следовательно, к ломке неформальной структуры. Кроме того, если менеджеры поглощаемой компании имеют определенную долю в ее капитале, их мгновенное превращение из собственников в наемных работников негативно сказывается на мотивации, и в результате они начинают хуже работать. Если эти специалисты не будут чувствовать себя удовлетворенными своим положением в новой компании, образованной после слияния, лучшие из них уйдут из нее.

  Аналитические исследования имевших место слияний  показывают интересные результаты: оказывается  выгоднее продавать компанию, чем  приобретать чужую. В большинстве  случаев акционеры компаний, которые  выступали продавцами в сделках  по слиянию или поглощению, получили весьма существенные выгоды, а акционеры поглощающей компании выигрывали гораздо меньше. Это можно объяснить двумя причинами:

  Во-первых, поглощающие компании, как правило, всегда крупнее, чем поглощаемые. В  этом случае при равномерном распределении чистых выгод от слияния или поглощения между двумя компаниями акционеры каждой компании получат одинаковые прибыли в абсолютном исчислении, но в относительном, или процентном, выражении прибыли акционеров поглощаемой компании окажутся гораздо выше.

  Во-вторых, существенно содействует этому  процессу конкуренция между покупателями. Каждый следующий претендент на покупку  компании стремится превзойти условия, выдвинутые предыдущим. При этом все  большая часть выигрыша от предстоящей  сделки слияния переходит к акционерам поглощаемой компании. В то же время менеджеры компании, которую собираются поглотить, могут предпринять ряд мер противозахватного характера, добиваясь, чтобы продажа их компании, если она и наступит, произошла по самой высокой из возможных в данных условиях цене. ⁶⁵

  В рамках крупных корпораций, образованных в результате слияния или поглощения, зачастую возникает явление, называемое в экономической науке субоптимизацией. Суть его состоит в следующем: внутри корпорации обычно преобладают  стремления укреплять внутригрупповые кооперационные связи, покупать преимущественно у “своих”. При этом каждая “своя” компания, естественно, стремится устанавливать цену, приносящую максимальную прибыль. В результате либо продукция на выходе становится слишком дорогой и неконкурентоспособной, либо обычные коммерческие переговоры об уровне цен превращаются в бесконечные разборы взаимных претензий.  

  Глава 3.   Рекомендации по встраиванию механизмов слияний и поглощений в стратегию корпоративного управления. 

  3.1.  Организация эффективной  работы Совета  директоров с позиции  применения механизма  слияний и поглощений  в стратегии компании. 

  Однозначно, что ключевую роль в системе корпоративного управления играет Совет директоров компании. Для собственников, готовых отойти от оперативного управления своими компаниями, передать его новым, более подготовленным менеджерам, стоит проблема - как при этом сохранить контроль над компаниями и деятельностью наемных менеджеров. Совет директоров, при должной степени продуманности механизма его функционирования, призван обеспечить собственникам такой контроль. Слабость и тем более отсутствие формальных процедур и детально прописывающих их внутренних документов, осложняют его работу, затрудняют контроль над процессом подготовки, принятия и исполнения решений, в том числе, относительно слияний и поглощений,  делают компанию более подверженной различного рода деловым и судебным искам. ⁶⁶

  Рекомендуемая организация эффективной работы совета директоров с точки зрения применения механизма M&A включает в себя решение следующих основных задач:

• определение роли и функций совета в принятии решения по слиянию;
• подготовка и проведение заседаний совета директоров по вопросам M&A;
• разработка и внедрение механизма оценивающего работу Совета директоров, как в целом, так относительно проведенных сделок по слиянию и поглощению, и их вознаграждения.

  Обобщение практики слияний и поглощений различных компаний, рекомендаций международных организаций и ведущих экспертных центров, Кодекса корпоративного поведения позволяет рекомендовать основные сферы, в которых совет директоров компании должен проявить функции органа общего руководства и контроля:

• выработка и реализация стратегий компаний с использованием инструмента слияний и поглощений;
• обеспечение создания, либо изменения системы управления рисками, в связи с использованием стратегии компании направленной на внешний рост;
• текущая финансово-хозяйственная детальность общества;
• работа исполнительного органа (высших менеджеров) компании, по разработке и проведению следок по слиянию;
• подготовка и раскрытие информации о деятельности компании.