Корпоративные конфликты

  Одним из инструментов используемых в стратегии  корпоративного управления является механизм слияний и поглощений. И от того насколько грамотно он спланирован и используется, во многом и определяет дальнейшую судьбу компании.  Процесс слияний или поглощений следует нацеливать только на те отрасли и компании, доступ в которые обеспечит выгодное использование сильных сторон и укрепление слабых. Для действующих компаний стратегическое планирование заключается в выявлении и количественной оценке сильных и слабых сторон. Планирование  такого рода резко сокращает затраты на анализ случайных возможностей. Очевидно, что любая организация должна иметь программу развития, причем такую, которая допускает все виды роста, начиная с внутреннего развития и кончая созданием совместными предприятиями и поглощениями. Поскольку эти виды развития имеют сходную природу и дополняют друг друга, реализация одного из них требует увязки с  другими. Иными словами, даже если компания и не планирует поглощений, программа развития бизнеса все равно должна предусматривать возможность слияний и поглощений. Планирование должно разрабатываться теми, кто их будет осуществлять, а контроль за выполнением плана, задача за вице-президентом по планированию. Принципиальная проблема разработчиков заключается в отсутствии структуры, на основе которой можно строить план. Решением проблемы является «колесо возможностей/таблица соответствия» (WOFC) – метод поэтапного создания стратегического плана. План формируется в процессе поиска ответов на следующие фундаментальные вопросы:

  В чем заключаются наши сильные  и слабые стороны?

  Какие альтернативные возможности для  приобретения мы имеем?

  Каковы  наши приоритеты в плане укрепления сильных сторон и устранения слабых?

  Насколько наши возможности соответствуют  приоритетам?

  Процесс построения «колеса возможностей»  начинается после того, как сосет директоров и лицо, отвечающее за планирование, примут решение о разработке стратегического плана, и в частности об использовании WOFC.

  Для построения WOCF на уровне предприятия в состав группы включают генерального директора, операционного директора и всех вице-президентов, отвечающих за расходы и доходы, помимо главного бухгалтера, вице-президента по маркетингу и руководителей основных региональных (или отраслевых) производственных подразделений. Оптимальное число 8-10 человек. ⁴⁹

  Сформированная группа выполняет свою задачу в три этапа. Сначала потенциальные объекты из файлов «возможностей», переносятся в «колесо возможностей». Затем группа вырабатывает комплект критериев отбора будущих альтернативных возможностей поглощения на основе анализа сильных и слабых сторон с использованием с использованием таблицы соответствия. Ну и, наконец, после сравнения альтернативных вариантов на «колесе возможностей» друг с другом с использованием критериев оценки из таблицы соответствия определяются приоритетные направления поиска. После идентификации всех приемлемых возможностей их разбивают на однородные блоки.

  «Колесо»  помогает менеджерам и консультантам  наглядно представить в виде модели всю совокупность возможностей поглощения, окружающих предприятия или какое либо подразделение.  

  2.4.  Правовые аспекты  слияний и поглощений  и наиболее распространенные нарушения.    

  Конечная  цель процесса слияния и поглощения – получение контроля над бизнесом в целом или над активами предприятия. И было бы ошибочным полагать, что такая цель достигается исключительно последовательной скупкой акций, доведением своего пакета до блокирующего, сменой менеджмента предприятия, реорганизацией в случае необходимости или заключения сделок, направленных на вывод активов акционерного общества. Процесс слияния и поглощения - чрезвычайно долгий и дорогостоящий, что, естественно, снижает уровень его привлекательности для потенциальных инвесторов. С целью избежать этой трудоемкой процедуры на практике используется множество методов  и схем, которые вовсе не связаны с уголовно-правовой тематикой, а основаны на существующем корпоративном законодательстве, отчасти на его несовершенстве и противоречивости.

  Любой  процесс слияния и поглощения связан с получением информации о  компании. Поскольку на некоторых эмитентов возложена обязанность по раскрытию информации (в том числе опубликование ежеквартальных отчетов, сообщений о существенных фактах), часть сведений может быть почерпнута из общедоступных источников (Интернет, лента новостей). Более подробную информацию можно получить напрямую, запросив ее у общества, действуя по доверенности от лояльного акционера⁵⁰. Несмотря на то, что на первый взгляд акционерное законодательство предоставляет довольно серьезные гарантии получения акционером информации о деятельности общества, указанные положения далеко не совершенны. ⁵¹

  Например, акционерное общество в годовом  отчете обязано указать все существенные условия, совершенных в течение  года крупных сделок и сделок с  заинтересованностью⁵². Если в нарушение возложенной законом обязанности в годовом отчете не представлены эти сведения, рядовой акционер не имеет возможности получить информацию о заключенных обществом в течение года сделках, требующих особого порядка одобрения. Даже если акционер фактически располагает информацией о совершенных обществом «порочных» сделках,  он не имеет права запрашивать у акционерного общества договоры, поскольку как документы бухгалтерского учета договоры предоставляются исключительно акционерам, владеющим более 25 процентами голосующих акций общества.

    Акционер также  не может  получить судебной защиты своих  прав, поскольку в большинстве  случаев обращение в суд с  требованием о признании сделки  недействительной без приложения  текста самого договора влечет  возвращение искового заявления либо ведет к отказу в удовлетворении исковых требований. Таким образом,  право акционера требовать признания крупных сделок и сделок с заинтересованностью, совершенных обществом с нарушением действующего законодательства,  при отсутствии доступа к документам, подтверждающим оформление этих сделок (договоров), фактически сводится на нет.

  Между тем право акционера на доступ к информации о деятельности акционерного общества имеет и свою оборотную  сторону. Акционер, обладая даже одной  акцией, может требовать предоставления документов без ограничения количества раз и без объяснения причин. В некоторых случаях излишне любознательный акционер может вынудить акционерное общество создать целый отдел, который будет заниматься исключительно обработкой его запросов, копированием документов и их отправкой.

  Отсутствие  четких и однозначных требований законодательства о порядке, сроках, условиях предоставления информации о  деятельности акционерного общества позволяет  на сегодняшний день злоупотреблять своими правами, как акционеру, так и самому эмитенту.

  Считается, что создание юридического лица в  форме закрытого акционерного общества (ЗАО) гарантирует неприкосновенность бизнеса, поскольку императивной нормой Закона закреплено преимущественное право  акционеров приобретения ценных бумаг, отчуждаемых другим акционером.  Однако практике известно множество способов обхода, третьими лицами преимущественного права, начиная от простейших (договор дарения) до достаточно изощренных (внесение акций в уставный капитал вновь создаваемых юридических лиц).

  Нормы российского законодательства предусматривают  только один способ защиты нарушенного  преимущественного права акционеров ЗАО – требование о переводе прав и обязанностей покупателя на себя в судебном порядке.

  Запоздалые  иски акционеров о переводе прав и обязанностей покупателя по сделкам купли-продажи акций, совершенных с нарушением преимущественного права, своей цели не достигают. Поскольку после исполнения сделки купли-продажи акций  фигура покупателя исчезает и появляется собственник акций, возможность истребования акций у их собственника не возникает. Чаще всего акционеры узнают о нарушении своего преимущественного права намного позднее исполнения договора. На практике это означает, что законодательные ограничения на вхождение в состав акционеров ЗАО третьих лиц превращаются в фикцию.⁵³

  Необходимо  понимать, что защищать права акционеров ЗАО путем усложнения порядка  продажи акций третьим лицам  нужно максимально осторожно, поскольку  непродуманные ограничения сделают  акции ЗАО практически необоротоспособными.

  В случае нарушения права собственности  на акции их собственник вправе использовать вещно-правовые способы защиты своего права, в том числе  требовать  возвращения акций из чужого незаконного  владения (например, в случае признания  сделки купли-продажи акций недействительной). Между тем, предусмотрены исключения: собственник не может истребовать имущество у добросовестного приобретателя, то есть у такого приобретателя, который приобрел имущество у лица, не имевшего права его отчуждать, о чем приобретатель не знал и не мог знать. ⁵⁴

  Институт  добросовестного приобретателя  призван обеспечить стабильность гражданского оборота, соблюдение баланса прав собственника и лица, которое не догадывалось о порочности сделок, в результате которых оно стало владельцем спорных акций. Тем не менее, на практике правами добросовестного приобретателя повсеместно злоупотребляют, реализуя схемы, при которых пакет акций в результате сделок, совершенных с нарушением закона, отчуждается и впоследствии многократно передается, что в конечном итоге ведет к появлению «добросовестного» акционера.  А доказать факт того, что такой «добросовестный приобретатель» знал или мог знать  о порочности сделок в такой ситуации не представляется возможным.

  Особенности бездокументарных ценных бумаг, а именно их нематериальная природа, требуют особого порядка учета прав на указанный объект гражданских прав – запись по лицевому счету в реестре акционеров. Более того, доказательством права собственности на акции является запись по лицевому счету в реестре акционеров общества.⁵⁵ Поскольку получение права собственности на акции компании является целью большинства сделок слияния и поглощения, ни один корпоративный конфликт не обходится без профессионального участника рынка ценных бумаг – регистратора. В случае оспаривания права собственности на акции именно на регистратора возлагается обязанность внести запись по лицевому счету или, наоборот, запрет на ее внесение. Именно регистратор обладает полной информацией о движении акций. Немаловажную роль играет регистратор и при подготовке и проведении общих собраний акционеров общества, поскольку в его обязанности входит составление списка лиц, имеющих право на участие в таком собрании и осуществление функций счетной комиссии. Оперативность реагирования этого профессионального участника рынка ценных бумаг на требования непосредственных участников корпоративного конфликта или, наоборот, искусственное затягивание им  исполнения возложенных на него обязанностей часто определяет успех тех или иных мероприятий сторон. Во многих случаях поддержка со стороны регистратора, формально независимого, определяет результат корпоративных споров.

    Махинации с реестрами акционеров, а часто банальное «переписывание»  акций стали причиной возникновения  идеи о создании некого единого регистратора – централизованной системы учета прав на ценные бумаги. Но идея не была реализована, думается, потому, что благие цели, преследуемые ее разработчиками, скорее, усугубили бы положение. Желающим «поиграть с реестром» фактически была бы обеспечена  возможность получать информацию из единого источника, причем практически обо всех эмитентах.⁵⁶

    На сегодняшний день законодательно  не урегулирован и еще один  наболевший вопрос: кто несет  ответственность за списание  акций с лицевого счета акционера в системе ведения реестра ценных бумаг по поддельным документам - эмитент или регистратор.

  Не  так давно Высший арбитражный  суд Российской Федерации (ВАС РФ) высказал свое мнение по данному вопросу. ВАС РФ возложил обязанность возмещения ущерба акционеру, акции которого были списаны с использованием поддельной доверенности, на эмитента (ОАО «Сибнефть»).

  Казалось  бы, проблема решена, появился прецедент. Но в конце ноября 2005 года Федеральный  арбитражный суд Московского  округа (ФАС МО) высказал прямо противоположную позицию, взыскав убытки за неправомерное списание акций «Газпрома» со счета физического лица на регистратора.

  Представленные  судебные решения неопровержимо  доказывают, что без четкого урегулирования в существующем законодательстве вопроса  о пределах ответственности эмитента и регистратора права акционера, у которого фактически были украдены ценные бумаги,  эффективной защиты не получат.

  Между тем, есть все основания полагать, что два противоречащих друг другу судебных решения (ВАС РФ и ФАС МО) подтолкнут  законодателей наконец внести изменения в закон об акционерных обществах,  а введение института солидарной ответственности регистратора и эмитента за неправомерное списание акций с лицевого счета акционера позволит упорядочить как судебную практику, так и сократить количество случаев «переписывания» реестра акционеров.

  Как правило, приобретение пакета акций  акционерного общества является только началом собственно процесса слияния  и поглощения. В случае консолидации достаточного пакета акций в одних руках должна последовать смена менеджмента. ⁵⁷

  По  мнению Федеральной налоговой службы (ФНС России), прекращение полномочий  единоличного исполнительного органа общества и избрание нового генерального директора должны быть обусловлены  не получением  большинства голосов на общем собрании акционеров, а хорошими отношениями с бывшим генеральным директором.