Источники права

Самая совершенная и технически отточенная форма лишена всякой цен­ности, если она не является формой определенного (позитивно оцениваемого) содержания.

«Форма лишена всякой ценности,— отмечал К. Маркс,— если она не есть форма содержания»3. Но никакое самое ценное содержание не может стать элементом системы правового регулирования, если оно не объективизировано в надлежащей форме. Формы всякого явления, как указывал В. И. Ле­нин, должны быть «формами живого, реального содержания, связанными не­разрывно с содержанием».             

Вместе с тем, как правильно показала Р. О Халфина, сущность — важ­нейший, но не единственный фактор, влияющий на форму права. Обусловленность формы содержанием оставляет, однако, известный простор для различ-ных вариантов формы внутри определенных пределов.

Эффективность законодательного регулирования во многом зависит от «отработанности» самого законодательства. Высокий уровень нормотворчества с точки зрения как его содержания, так и формы есть одна из юридических га­рантий законности.

На социальную ценность формальной определенности права обратил особое внимание С. С. Алексеев, справедливо подчеркивающий, что «формальная определенность права выступает в качестве носителя содержания и от­сюда необходимого дополнения к его нормативности»[1]. Форма права может оказывать определенное влияние на механизм воздействия правовых норм на людей. В этом плане форма права может оказывать положительное (или отрицательное: тормозящее) влияние на передачу нормативной информации.

Непосредственное значение источников права как внешней формы при­дания праву объективного характера довольно многогранно. Прежде всего внешняя форма отражает в определенной мере степень демократизма политической системы и принципы организации государства. Можно констатировать, что не только содержание, но и форма, и притом имен­но внешняя форма, права могут быть объективно обусловлены.

В литературе не раз обращалось внимание на то, что «внутренняя форма права — система права» объективно обусловлена. При этом делался вывод, будто внутренняя форма «выступает определяющей стороной в отношении внешней формы»[1]. Развивая эту мысль, А. Ф. Шебанов утверждал, что в основе системы конкретных форм права—внешней формы (законов, указов и других актов), т. е. системы источников права, лежит система права данного общества. По поводу подобных утверждений довольно трудно полемизировать, так как в обоснование изложенных декларативных тезисов какие-либо аргументы (кроме довода об объективном характере, формы права в целом) не приведены.

Таким образом, можно констатировать, что одни ученые признавали бо­лее правильным употребление термина "форма права" (А. Ф. Шебанов), другие склонялись к термину "юридический формальный источник права" (С. А. Го-лунский, Е. Ф. Кечекьян, М. С. Строгович, С. Л. Зивс). Предлагалось также от­личить "источник права в материальном смысле" (материальные условия жизни и волю господствующего класса) от источника права "в формальном смысле", т. е. от формы объективного выражения и закрепления обязательности право­вых норм. То есть органами государственной власти субъектов Российской Федерации.

В настоящее время эти споры можно считать преодоленными, поскольку термины "форма права" и "источник права" употребляются при освещении данной темы в одном и том же значении внешней формы объективации, выра­жения права или нормативной государственной воли", а не все возможные зна­чения понятий "форма" или "источник" применительно к праву.

Значение термина "источник права" в юридическом смысле следует по­нимать только как специфическую форму выражения правовых норм и прида­ния им значения обязательности. Как отмечали советские теоретики права, термин "источник права" специальный и условный, но он является удобным в употреблении и к тому же традиционным для мировой юриспруденции. Термин "форма" или "формы" менее удачен для выражения названного явления или свойства права, так как он гораздо более многозначен (внутренняя и внешняя формы, особенности языка законодательства, его систематизация и т. п.). Советский теоретик права Б. В. Шейндлин насчитал пять значений тер­ мина "форма", применимых к праву. А в те годы не были еще известны неко­торые современные аспекты широкого понимания права. Не были развиты то­гда и исследования о законодательной технике.

Таким образом, юридическими источниками, или формами права явля­ются официальные формы выражения и закрепления (а также изменения или отмены) правовых норм, действующих в данном государстве. Такое понятие "источника" права необходимо отличать от понятия ис­точника, порождающего или объективно обусловливающего возникновение правовых норм (т. е. с причиной возникновения правовых норм). В таком кон­тексте источник — не "форма выражения", а корень, исток возникновения ук­репления и развития тех или иных норм права или даже целых правовых сис­тем. Это понятие должно раскрываться при характеристике сущности, содержа­ния права, как и любого иного общественного явления. Такое понимание "социальных истоков" права (материальных, социально-психологических, полити­ческих, нравственных) важно для юриспруденции, но оно несопоставимо с по­нятием юридического источника (формы) права, о котором идет речь при изложении данной темы.

Приведенное понятие юридического источника права и его отличие от других аспектов формы права, а также от "истоков" (причин) возникновения правовых норм было весьма развернуто обосновано в дореволюционной рус­ской теории права. Так, Н. М. Коркунов видел значение понятия "источник права" прежде всего в том, что "... с его помощью всякий может определить на­перед, с возможной точностью, при соблюдении каких обязательных правил он может быть обеспечен от притязания со стороны других»[1]. Именно эти формы объективирования юридических норм, служащие признанием их обязательности называются источниками права". При этом он отличал такое понятие "ис­точника" от "силы, творящей право", поскольку "законодатель непроизвольно творит право", а также от субъективного правового сознания и таких понятий как "природа вещей", "справедливость" и даже от "науки права", поскольку по­нимание этих категорий разными людьми различно и само по себе не может служить мерой общеобязательности. Аналогично объясняли значение понятия "источник (форма) права" Е. Н. Трубецкой, В. М. Хвостов. Напротив, Г. Ф. Шершеневич, признавая, что название источника права издавна носят те фор­мы, в которых выражаются нормы права, предпочитал термин "формы права".

ГЛАВА II. ВИДЫ ФОРМ (ИСТОЧНИКОВ) ПРАВА

В мировом юридическом пространстве, где сосуществуют и взаимно влияют друг на друга различные правовые системы, известны следующие виды источников права: правовой обычай; нормативный акт государственного орга­на; судебный прецедент; договор нормативного содержания; общие принципы права; идеи и доктрины; религиозные тексты.

Каждая система права признает обычно одновременно несколько источ­ников права. Однако их значение в каждый данный момент может быть неоди­наково. Ответ на вопрос об источниках права применительно к конкретной стране может меняться в зависимости от исторических этапов, от специфиче­ских черт той или иной правовой системы, от особенностей национального права в рамках единой правовой семьи и даже от отрасли права, в отношении  которой вопрос поставлен. В одни исторические периоды и в одних странах преобладает в качестве источника права закон (как вид нормативного акта), в другие периоды и в иных странах — судебная практика в виде так называемого судебного прецедента, в третьих странах — обычай и т.д.

2.1.Правовой обычаи (обычное право)

Под правовым обычаем понимается правило поведения, сложившееся вследствие его фактического применения в течение длительного времени и признаваемое государством в качестве общеобязательного правила[1].

Представления, что обычное право (правовой обычай) - это всего лишь древняя форма права, которая уступает место иным, более совершенным формам, что буржуазные и социалистические формации требуют исключительно ч статутного права, что в этих обществах отмирает обычное право, являются весьма приблизительными Обычаи и их правовая форма, которая устанавлива­ется признанием, утверждением государством складывающихся или сложившихся отношений, которым следуют участники этих отношений только пото­му, что так заведено, что им следуют все, - это мощное регулятивное средство, которое сохраняет свое значение и в современных социальных условиях во многих странах История обычного права, которая обобщена в теории права, «это красочная, многоцветная палитра правового развития человечества.

Но в рамках теории  следует рассмотреть лишь некоторые аспекты обычного права как формы, источника права.

Конечно, эта форма права появляется на весьма ранних этапах правового развития, в первичных раннеклассовых городах-государствах. Она охватывает, прежде всего, семейно-брачные отношения, регулирует земле- и водопользование, имущественные отношения и т. д. Обычное право вырастает из обычаев, тех образцов поведения, которые складываются тысячелетиями и за­крепляют полезный опыт человечества. Этот опыт был первоначально направ­лен на смягчение агрессивных начал в отношениях между родовыми общинами, а затем и соседскими общинами.

Например, обычаи   упорядочивают   отношения   в   пользовании   ис­точниками воды. Не менее важны были и обычаи, которые позволяли оказывать помощь вдовам, сиротам Левират и соррорат, т. е. обычаи, связывающие соот­ветственно обязанность брата поддерживать вдову умершего брата и даже же­ниться на ней и, соответственно, обязанность сестры умершей жены заменить ее, были исполнены большого гуманистического и даже практического смысла в определенных культурах.   Эти обычаи подкреплялись такой мощной этнокультурной сферой, что и после появления государственности сохраняли свое значение, поддерживались судебной системой, становились правовыми обычаями.

В этой связи в ряде стран к XX веку появились биюридические системы. С одной стороны, действовало статутное право, регулировавшее семейно-брачные отношения, устанавливающие единобрачие, запрещавшее многожен­ство, а с другой - продолжало существовать и обычное право, имевшее прямо противоположные принципы и начала. Например, в Кении после освобождения от английского колониального правления сохранились нормы английского ста­тутного права в семейно-брачной сфере и действуют древние, родоплеменные обычаи, в том числе в семейно-брачной сфере. И в некоторых случаях возни­кают конфликты между этими двумя правовыми системами, которые прихо­дится решать Верховному Суду Кении. Не всегда поле юридических сражений остается за статутом. В некоторых делах суд становился на позиции обычного права и обязывал исполнять его нормы, в том числе левиратные, в иных - по­беждал статут[1].

И.А. Синицына в книге «В мире обычая» приводится яркий пример мно­голетнего судебного разбирательства, возникшего из-за коллизии двух систем -статутного и обычного права. Речь шла о месте захоронения одного кенийца и вытекающего отсюда шлейфа имущественных, наследственных последствий.

В чью пользу надо было решить дело - в пользу вдовы покойного или его рода - так стоял вопрос. После долгого обсуждения, экспертиз, допросов многочисленных свидетелей суд решил дело в пользу рода, обосновав свое ре­шение нормами обычного права. Отсылка к обычаю в самом нормативно-правовом акте для решения некоторых споров - также существующая законода­тельная практика. В истории российского права такие отсылки относились к землепользованию в 20-х годах XX века, к некоторым правилам морской тор­говли: к стоянкам, разгрузкам, погрузкам судов в портах и т. д.

Огромную роль играло обычное право в европейское средневековье, ко­гда в У-Х1 веках именно обычаи, признаваемые королевскими и церковными судами, заменяли денежными возмещениями за вред, имевшие место ранее кровавые поединки, ритуальные испытания в виде доказательств виновности или невиновности - огнем, водой, а также многочисленные клятвы.

Обычай, который складывается ныне в административной практике и связан с установившимся спонтанно, самоорганизационно порядком работы с документом, его оформлением, называется деловым обычаем или деловым обыкновением. Порой он оформляется нормативно-правовым актом, например инструкцией по делопроизводству, порой действует в силу привычек, заведен­ного порядка.

Обычай, который получает молчаливое или специальное признание в международных, межгосударственных отношениях, также играет большую роль, например дипломатический этикет.

В советский период получили распространение в строительстве своеоб­разные обычаи, когда так называемые гарантийные письма по устранению не­доделок становились основанием для подписания актов сдачи-приемки строи­тельства в срок. Нередко арбитражные суды вынуждены были рассматривать правовую природу гарантийных писем и не признавали их юридически значи­мыми. Но тем не менее эта практика продолжалась, так как отказ заказчика принять гарантийное письмо подрядчика и не подписывать акт сдачи-приемки работ грозил сохранением недоделок, срывом работ, перемещением работников и строительной техники на другие объекты. И этот реальный механизм весьма мощно обеспечивал действие такого обычая, как «гарантийное письмо». По­этому, рассуждая об обычном праве, надо обязательно учитывать и реальные механизмы, обеспечивающие ту или иную форму права.

И еще одно замечание. Значимость и распространенность обычного пра­ва в средневековой Европе послужили основой для формирования историче­ской школы права. Именно на историческом феномене формирования и дейст­вия обычного права возникли у Гуго, Пухты, Савиньи и других выдающихся немецких юристов XIX века представления о спонтанном, стихийном, синерге-тическом (по методологическим взглядам современности) развитии права, о роли юридической науки в формировании статутных положений. Вот еще от­куда ведет свое происхождение высказанная ранним Марксом идея о том, что законодатель как естествоиспытатель лишь открывает и формулирует правовые положения, а не создает их. Но если отбросить эту гиперболизацию само организационных начал и дополнить их признанием сознательных, организационных начал в появлении и развитии права, то картина будет соответствовать действительно имевшим место процессам формирования права в Европе.

2.2. Правовой (судебный) прецедент

Теперь о такой форме права, как судебный прецедент. Это также весьма распространенная форма права, однако существенно отличающаяся от норма­тивно-правового акта как по процедуре появления «на свет», так и по органу, создающему право.