Источники права

 

Содержание 

Введение 

1. Содержание  источников права в различных типах правовых систем

 

2. Особенности судебного и административного прецедента

 

3. Современные формы систематизации и кодификации российского законодательства
4. Понятие и средства юридической техники. Определение специфики языка

      законов и иных нормативных актов

5. Нормативно-правовой акт – ведущий элемент в системе источников права

 

6. Литература: 1. 1-19; 3. 1, 12, 13, 18, 29, 30, 32, 53, 55, 56, 58, 62, 73, 83, 89, 98.

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

1  Содержание источников  права в различных  типах правовых  систем

    Термин «источник права» относится к числу ключевых в понятийном аппарате теории государства и права. Отражая наиболее существенные связи и отношения реальной действительности и познания, понятие источника права приобретает характер научной правовой категории. Однако даже беглое знакомство с употреблением этого термина в общеправовой теории и тем более - в отраслевых и прикладных юридических науках убеждает, по крайней мере, в неоднозначности его понимания и употребления.

Чтобы определить различие источников права, необходимо обратиться к строению юридической  нормы. В каждой норме права можно  обособить содержание и повеление. Первая часть описывает то повеление, которое вменяется гражданам, вторая часть предписывает держаться этого  поведения. Это теоретическое различие чрезвычайно важно для понимания  источников права, Например, проект закона тождественен по содержанию с законом, но у него недостает второго элемента, присоединение которого превращает проект в закон, т.е. в источник (форму) права. Также в отношении решения  спорного вопроса. Оно может оказаться  одинаковым и в толковании ученого  юриста и в толковании высшего  суда. Различия между ними по существу с юридической точки зрения нет  до тех пор, пока государственной  властью не будет придана обязательность тому или другому. Прежде всего, государственная  власть может самостоятельно, от своего имени выработать и объявить содержание нормы в форме закона, но весьма возможно, что государственная власть предоставит другим выработать содержание и ограничится тем, что наделит  его своей санкцией и тем придаст  созданным нормам юридический характер. Кому будет предоставлена выработка  содержания норм, зависит от усмотрения государственной власти. Кроме нее  никто в обществе не может придать  своим нормам юридически обязательный характер и, следовательно, никакие  формы выражения норм не могут  без воли государственной власти иметь значение источников (форм) права.

Соответственно  в зависимости от усмотрения государственной  власти источники права могут  быть весьма различны, различаясь по времени, месту и юридической силе.

Государственная власть может разрешить своим  органам, например судам, применять  те нормы, которые выработались силой  бытовых отношений в общественной среде. Нормы обычного права, хотя и  создаются помимо участия государственной  власти в выработке их содержания, но юридический характер приобретают  по воле государственной власти. Это  не самостоятельный источник права  как закон, а производный. Этому  взгляду, по-видимому, противоречит то обстоятельство, что содержание некоторых  норм обычного права старее самой  государственной власти. При этом довольно частом возражении упускают из виду, что нормы общежития могут возникнуть и существовать задолго до превращения их в нормы права, без изменения содержания. Превращение же “обычных” норм в юридические возможно только с появлением государственной власти. Еще менее состоятельно возражение, основанное на том, что содержание норм обычного права создается без ведома государственной власти, а потому и не может зависеть от ее воли. Но, если власть не знает, что выработалось или вырабатывается, то зато она выразила свое желание, чтобы выработанное применялось к жизненным обстоятельствам и предоставило ему свою защиту. Есть и другие случаи, где государственная власть не участвует в выработке содержания, но где несомненно, что сила норм основывается на авторитете государственной власти.

Таковы случаи, когда государственная власть предоставляет  вырабатывать содержание норм научному правоведению, как это было в римской  империи. Не само по себе научное правоведение является источником права, а вследствие выраженной воли государственной власти. Римским императорам угодно было придать содержанию сочинений некоторых  юристов значение источника права и наука выступила в этой роли. Точно также в новое время, особенно в XIV–XVI вв., в Западной Европе обращались к юридическим факультетам за разрешением спорных вопросов, и таким решениям придавалась обязательная сила. Ни одно из современных государств не издало такого закона, как постановление императора Валентиниана III 426 г., и научное правоведение, соответственно, сейчас не является источником права.

В истории роль источника права принадлежала также  судебной практике. Современные государства, как правило, отказывают ей в этом значении, без воли государственной  власти, как уже было сказано выше, источники права немыслимы.

Помимо этого  выработка содержания норм права  может быть предоставлена административным органам. Также, по некоторым вопросам, соприкасающимся с областью религиозных  верований, государственная власть в ряде случаев принимает в  качестве юридических, нормы, выработанные в сфере религиозного общества.

Таким образом, содержание правовых норм может быть выработано различными субъектами, наделенными  правом на подобного рода действия. Но закрепление содержания в определенной форме права зависит от воли государственной власти, которая с помощью иерархической системы форм (источников) права наделяет их определенной юридической силой, соответственно, определенной значимостью и возможностью защиты.

Предпочтительное  использование и придание большей  юридической значимости одним источникам права по сравнению с другими  зависит в большей степени  от установленной в стране правовой системы. Например, система имеет  религиозный характер, и никакой  законодатель не вправе изменять нормы  такого права. В других странах законы – лишь модели, которые считают  естественным нарушать, если того требует  обычай. Кое-где ещё судебному  решению придается значение, выходящее за рамки данного процесса. Использование общих принципов и формул также может в некоторых правовых системах служить для того, чтобы подправить применение формально неизменных норм действующего права. При этом следует учитывать, что теоретический подход к определению юридической силы источников права не всегда совпадает с реальным положением вещей. Так, доктрина во Франции утверждает, что судебная практика не является источником права; тем не менее, в действительности при определенных обстоятельствах решения кассационного суда или государственного совета играют роль не меньшую, чем закон. Еще и сегодня в Англии закон охотно изображают как исключительный феномен в системе, которая является классической системой судейского права. Однако законы в Англии столь же многочисленны, и они играют там роль ничуть не меньшую, чем во Франции. Их перестали толковать буквально и ограничительно, как это предписывалось старинными законами. Доктрина ислама не допускает, чтобы законодатель мог изменять нормы права, составляющие священное мусульманское право; это запрещение не препятствует тому, чтобы различными путями (полицейскими или процессуальными) властитель в мусульманских странах фактически парализовал действие той или иной нормы или подчинил ее применение различным условиям, не затронув ортодоксальных принципов.

Все выше изложенное позволяет нам выделить основные источники права различных правовых систем. К ним относятся: правовой обычай, закон, судебные и административные прецеденты, правовые договоры, правовая доктрина, религиозные каноны. Рассмотрим их с точки зрения соотношения с законом, чтобы лучше понять то, место, которое отводится закону различными правовыми системами. Причем основное внимание будет уделено положениям континентального права, поскольку именно в нем закон признается главным источником права. Следует также отметить, что Россия традиционно относится именно к этой правовой системе.

Исторически первым источником права был обычай –  правило поведения, ставшее юридической  нормой вследствие его общего значения и длительного фактического применения. Обычай консервативен, закрепляя результаты общественного опыта, воспринятые  культурой народа. Неслучайно большинство  норм обычного права совпадают с  религией и моралью, выражая их ценности.

Существует концепция  социологического плана, которая преобладающую  роль среди источников права отводит  обычаю, считает, что именно обычай является основой права, определяет способы его применения и развития законодателем, судьями, доктриной. В  противоположность указанной концепции  позитивистская школа сводит роль обычая на нет; в ее представлении он играет лишь самую малую роль в праве, всесторонне кодифицированном и отождествляемом с волей законодателя. Для этой позиции характерно отсутствие чувства реализма, тогда как социологическая школа, напротив, преувеличивает роль обычая. Обычай не имеет значения сам по себе. Он важен лишь в той мере, в какой служит нахождению справедливого решения. Закон в ряде случаев для своего понимания нуждается в дополнении обычаем. Понятия, которые использует законодатель, также зачастую нуждаются в объяснении с точки зрения обычая. Нельзя, например, не прибегая к обычаю, сказать, когда поведение определенного лица ошибочно, является ли данный знак подписью, может ли правонарушитель ссылаться на смягчающие обстоятельства и т.п. Но область применения обычая очень ограничена развитием кодификации и признанным первенством закона. Современные юристы романо-германской правовой семьи, например, любой ценой стремятся ссылаться в своих рассуждениях на законодательство. В этой связи обычай обречен на второстепенную роль. 

2  Особенности судебного  и административного  прецедента 

 
     Современные авторы, давая определение  судебного прецедента, как правило, придерживаются позиции дореволюционных  исследователей и рассматривают  его с точки зрения широкого подхода. Так, М.Н. Марченко под судебным прецедентом  понимает общие «правовые положения», выработанные в результате правотворческой  деятельности высших судов. П.А. Гук  на основе изучения признаков судебного  прецедента предложил следующее  его определение: «Судебный прецедент  – это судебное решение высшего  органа судебной власти по конкретному  делу, вынесенное в рамках определенной юридической процедуры (судопроизводства), содержащее правовое положение (правовую позицию, принципы), опубликованное в  официальных сборниках и обладающее императивностью применения для  аналогичных дел в будущем». Вместе с тем, некоторые современные  авторы понимают судебный прецедент  исключительно в узком смысле. А.В. Поляков, например, понимает под судебным прецедентом «правовой текст, представляющий собой часть судебного решения по конкретному делу, содержащее сформулированное судом правило интерпретируемое как основание общезначимой и общеобязательной нормы поведения для всех, кому оно адресуется, в том числе для судов при разрешении аналогичных дел». 
 
На основе анализа различных подходов к пониманию судебного прецедента можно сформулировать понятие данного правового явления. Под судебным прецедентом понимается судебное решение по конкретному делу, содержащее правовую норму, применяемую для разрешения аналогичных дел в будущем. Содержанием понятия «судебный прецедент» являются сущностные характеристики (признаки), позволяющие отличать его от других источников права: 
 
1)     судебный прецедент создается исключительно высшими судебными органами и объективируется в судебном решении; 
 
2)     судебный прецедент имеет как перспективное, так и ретроспективное действие во времени; 
 
3)     судебный прецедент обязателен для применения; 
 
4)     судебный прецедент подлежит обязательному официальному опубликованию. 

Каковы особенности  норм административного права? Чем  эти нормы отличаются от норм гражданского, уголовного права?

Сущность и социальное назначение административного права, специфика административно-правового  регулирования общественных отношений  раскрываются при анализе правовых норм, составляющих содержание данной правовой отрасли, и позволяют определить ее место в правовой системе Российской Федерации.

Норма права по своему юридическому значению есть определенное правило поведения, соблюдение которого гарантируется различного рода организационными, разъяснительными и стимулирующими средствами, а также применением  в отношении тех, кто его не соблюдает, мер юридического принуждения (дисциплинарная, административная, материальная, уголовная ответственность). Подобные качества в полной мере присущи административно-правовым нормам.

Нормы этой отрасли  права несут на себе отпечаток  общественных отношений, составляющих ее предмет. Соответственно проявляются  определенные особенности, характерные  для административно- правовых норм.

Изложенные исходные позиции позволяют определить административно-правовую норму в качестве устанавливаемого государством правила поведения, целью  которого является регулирование общественных отношений, возникающих, изменяющихся и прекращающихся (по мере необходимости) в сфере функционирования механизма  исполнительной власти или (в широком  смысле) государственного управления. Указанные общественные отношения  принято называть управленческими 

В административно-правовых нормах непосредственно выражается регулятивная роль административного  права, проявляющаяся в следующем:

а) административно-правовые нормы преследуют цель обеспечения  должной упорядоченности организации  и функционирования как всей системы исполнительной власти (государственного управления), так и ее отдельных звеньев, рационального их взаимодействия;

б) административно-правовые нормы определяют тот или иной вариант должного, т.е. соответствующего интересам правового государства, поведения всех лиц и организаций, действующих непосредственно в  сфере государственного управления и выполняющих тот или иной объем его функций (например, администрация  края, области), либо тем или иным образом затрагивающих своими действиями интересы этой сферы (например, общественные объединения, граждане). Должное поведение предполагает, какие действия можно совершать (дозволения), от каких следует воздержаться (запреты), какие совершать необходимо (предписания). В этом и выражается по существу управляющее воздействие на поведение;