Источники права

Таким органом является суд. Но ведь суд применяет право, решает на основе соответствующих правовых норм имущественные, трудовые и иные споры, рассматривает уголовные дела. Как же он может быть творцом права?

Теория права достаточно аргументировано раскрыла эту историческую загадку.

Ответ заключается, прежде всего, в содержании законов, которые имеют общий характер, охватывают своим регулированием в обобщенной, абстракт­ной форме определенный вид общественных отношений, устанавливают общее правило поведения. В этом обобщенном правиле и заключается социальная ценность, смысл закона. Вспомним, что эту ценность закона знали уже в древ­ности. «Права не устанавливаются исходя из случая»[1], - утверждал выдающий­ся юрист Древнего Рима Цельс.

Но в этом обобщенном содержании закона заключается и его не­достаток, слабость. Жизнь всегда оказывается намного сложнее, богаче, «изо­бретательней», чем правило, которое устанавливает законодатель для регули­рования тех или иных общественных отношений. Поэтому применяя закон (в широком смысле), суд часто сталкивается со сложной логической задачей.

Прежде всего ему надо решить относится ли соответствующая правовая норма к конкретному случаю, характеризуют ли именно этот случай те или иные понятия, определения, которые содержатся в законе.

И если суд вообще не находит правовой нормы для решения со­ответствующего спора, он оказывается перед выбором: либо вообще отказаться от рассмотрения спора, или же, исходя из общих принципов той или иной пра­вовой системы, установить новую норму (правило) поведения, или так истол­ковать сходную действующую норму, чтобы распространить ее на конкретный спор, положить ее в основу своего решения, приговора.

Кроме того, положение суда усугубляется еще тем, что законода­тельство, которое складывается постепенно, содержит законы, регулирующие одни и те же общественные отношения, но противоречащие друг другу цели­ком или какими-то нормами, многие понятия в законах имеют оценочный ха­рактер (производственная необходимость, хищение в особо крупных размерах, тяжкие телесные повреждения и т п.) Часто законодатель специально не рас­крывает и те или иные понятия, иногда не знает или не умеет их раскрывать, иногда -не хочет, иногда - в результате компромисса и т. д.

Но суд не может в современных правовых системах отказать субъектам права в правосудии из-за неполноты или неясности закона. Вот тогда-то и воз­никает необходимость восполнить правовую систему, создать правило, которое годилось бы для решения конкретного и аналогичных споров, рассмотрения дел.

Разумеется, существовали в прошлом и иные принципы. Так, до­реформенный суд в России, если усматривал в законах неполноту или неяс­ность, то он должен был представлять дело на усмотрение высшей инстанции. Спорное дело кочевало из одного суда в другой, порождало волокиту, пока не доходило до Государственного Совета, который полагал свое мнение и подно­сил его на утверждение монарха.

Этой волоките был положен конец «Судебными Уставами Императора Александра II». В этих уставах предписывалось суду не останавливать решения под предлогом неполноты или противоречия существующих законов, а разре­шать дела (казусы) на основании общего разума всего законодательства. В этом смысле были составлены статьи 10 Гражданского судопроизводства и статья 13 Уголовного судопроизводства[1].

Эта же традиция пронизывала и советскую правовую систему, за­менившую первоначально общие правовые начала, принципы права на так на­зываемое «революционное правосознание», которым предписывалось руково­дствоваться суду в случаях отсутствия соответствующих законов, неполноты, неясности законодательного регулирования.

Со временем понятие «революционное правосознание» уступило поня­тию «общего смысла права и его началам», получило закрепление в ряде актов (в Основах гражданского законодательства, в Основах гражданского судопро­изводства, других актах).

В Конституции РФ 1993 года это положение закреплено в п.1 статьи 46 «каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод, п. 1 статьи 47 «ни­кто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом», п.2 статьи 45 «каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными за­коном», а также в некоторых других актах.

В теории права вся эта проблема восполнения судом пробелов в за­конодательстве обозначается как «аналогия права» и «аналогия закона».

Практика применения как «общих начал и смысла права», так и сходных правовых норм в истории российской правовой системы имела противоречи­вый характер. Много социальных бед наделало «революционное правосозна­ние». «Аналогия закона» в 20—30-е годы да и значительно позже, вела к под­мене одних законов другими, порой необоснованно ужесточающими уголов­ную ответственность. Так, применялись нормы об уголовной ответственности за бандитизм тогда, когда никакой банды не было, а преступление совершалось просто группой лиц. Побег из мест заключения в начале 50-х годов рассматри­вался как контрреволюционный саботаж (как же, по мнению правопримените-лей, в данном случае имел место отказ от работы на лесоповалах) со всеми, разумеется, печальными последствиями, вытекающими из такой «аналогии зако­на». Но были и иные случаи, весьма положительные, когда, например, в гражданско-правовой сфере применялись общие начала и смысл законодательства, в том числе напрямую применялись конституционные нормы.

Так вот, суд во многих странах, оказываясь в описанных ситуациях, раз за разом применяя общие начала, аналогии права или закона, восполнял тем самым законодательство. Из ряда однородных решений по поводу однородных случаев, по мере того, как эти решения приобретали характер образца, примера, получали обязательную силу, становились своеобразным судебным обычаем, возникала такая форма права как судебный прецедент.

Разумеется, в деятельности конкретного суда отдельные решения не создают обязательных норм не только для всех прочих судов, но и для суда, их сформулировавшего. Но в некоторых правовых системах существует механизм, который может превращать некоторые решения судебных органов высокого уровня в судебный прецедент, т. е. в соответствующую норму права, которой  надо следовать так же, как и закону. Возникает прецедентное право, наряду с правом статутным (от лат. постановление, нормативно-правовой акт).

Например, в США судебные прецеденты создает Верховный Суд, рас­сматривая наиболее значимые дела, имеющие, как правило, общественно-политическое, конституционное значение. Эти дела проходят различные су­дебные инстанции, пока по ним не выносит окончательное решение Верховный Суд. Это решение всегда основательно аргументируется, оно обязательно, ав­торитетно, всегда публикуется, обеспечивается исполнением.

Таким, например, являлось дело Брауна (1954 г.). Несовершеннолетний юноша негритянского происхождения стремился быть принятым в государст­венные школы на несегрегационной основе. Федеральный окружной суд отка­зал ему в этом, на основе доктрины «разных, но равных возможностей» . Вер­ховный Суд отверг эту доктрину. «Мы делаем вывод, - написано в решении Суда, - что в области государственного образования доктрина «раздельных, но равных возможностей» не имеет места».

В этом случае, как понятно, судебный прецедент был направлен против сегрегации и явился мощным средством в ликвидации сегрегации в сфере об­разования.

Обеспечению конституционного равноправия мужчин и женщин в США послужил и судебный прецедент по делу Ролинсон (1977 г.). Ролинсон не была принята на работу тюремным надзирателем, так как, по мнению соответ­ствующего тюремного начальства, не подходила для этой работы по своим фи­зическим параметрам (вес около 54 кг, рост - 160 см). Кроме того, окружной суд, отказывая Ролинсон в иске к тюремному начальству, указал, что она как женщина может провоцировать заключенных к нападению на нее на сексуаль­ной почве.

Верховный Суд США удовлетворил иск Ролинсон, указал, что ок­ружной суд ошибся, разделил дремучий предрассудок. Если заключенные бу­дут нарушать правила распорядка, нападать на надзирателей — их следует на­казывать, но на этой основе нельзя дискриминировать женщин.

Вместе с тем, надо считаться и с тем, что суд может создавать не­ совершенные и даже ошибочные прецеденты. Не избегает таких редких реше­ний все тот же Верховный суд США. Так, резко критикуется принятое в феврале 1997 года решение Верховного суда США, согласно которому Комиссия по фьючерсной торговле капиталом потеряла право наблюдать за рынком ино­странных валют, образовалась ничейная зона, в которую устремились мошен­нические фирмы.

Таким образом, судебный прецедент создает не любой суд — это невер­ное, хотя и бытующее мнение. Судебный прецедент создается, как правило, высшим органом судебной системы[1]. Следует учитывать, что в современном мире отсутствуют государства, в правовой системе которых действуют только судебные прецеденты. В США, например, действуют и законы, и судебные прецеденты, то же и в Англии. Более того, в так называемой англосаксонской правовой системе идет процесс, при котором увеличивается удельный вес ста­тутного права, а в романской правовой системе (Франция, Германия и т.д.) уве­личивается удельный весь прецедентного права.

Этот же процесс характерен и для России. Многие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ приобретают характер судебных прецедентов, когда в них конкретизируются и детализируются общие нормы закона, когда раскрывается и устанавливается однозначное понимание оценочных понятий.

У участников судебных споров появляется возможность «довести» свое дело до Пленума Верховного Суда и получить окончательно то решение, кото­рое Пленум сформулировал, разъясняя судебную практику в соответствующей области. Те же соображения относятся и к Высшему Арбитражному суду РФ.

Но история российского права в прецедентной области знает и весьма радикальные случаи. Так, в 1940 г. Верховный Суд СССР рассмотрел конкрет­ное дело Мартынюка, спасавшего социалистическое имущество и получившего при этом ожоги, признал, что Мартынюк имеет право на возмещение вреда. Из этого судебного прецедента впоследствии появилась в гражданском законода­тельстве норма о возмещении вреда, возникшего при спасании социалистического имущества, а затем и ныне действующий институт «возмещение вреда из спасания имущества»[1].

В теории права выдвинута и такая концепция. Если высший орган су­дебной системы раскрывает в конкретных решениях оценочные понятия, кон­кретизирует и детализирует таким образом закон, и эти решения воспринима­ются судебной системой, то они - эти решения могут и не иметь характера со­вершенной правовой нормы. Но они становятся правоположениями, которые также приобретают обязательный характер, обеспечиваются авторитетом высшего судебного органа, его возможностями отменять все те решения, которые противоречат этим правоположениям.

Разумеется, примеры таких правоположений могут быть весьма много­численны. Например, в арбитражной практике в свое время было выработано правоположение: сделка, осуществленная с помощью ЭВМ, равнозначна пись­менной сделке, о которой идет речь в Гражданском кодексе. Тем самым была открыта правовая дорога использованию ЭВМ в имущественном обороте.

А вот пример из казалось бы весьма формализованного уголовного про­цесса. К уголовному делу следует приобщать оригиналы, а не копии докумен­тов, имеющих значение для дела - так гласило одно из правоположений, сфор­мированное судебными органами.

Наконец, в теории права, кроме судебного прецедента, выделяются и прецеденты толкования правовых норм. Этот результат возникает в процессе толкования правовых норм судебными органами (в России Конституционным Судом, Верховным Судом, Высшим Арбитражным Судом, а например, в Анг­лии - Палатой Лордов), или самим законодательным органом.

Прецедент толкования несколько отличается от судебного прецедента своей ориентацией на логические проблемы содержания того или иного закона, на его отдельные аспекты, на процедуру запроса и т. д.

2.3. Нормативно-правовой акт как источник права

Нормативно-правовой акт наиболее распространенный в настоящее вре­мя вид источника, который содержит нормы (правила поведения), установлен­ные или признанные государством, обеспеченные возможностью государствен­ного принуждения.

Следует обратить внимание, что и понятие акт вообще-то употребляется в теории права в двояком смысле. Один — это акт как действие, второй – это акт как материальный (письменный, электронный) носитель информации, как документ. Именно в последнем смысле и обозначается нормативно-правовой акт как источник права.

Но почему нормативно-правовой, а не просто нормативный акт? Здесь существует весьма тонкое различие, которое и выделяет теория права.

Дело в том, что наряду с нормами права (социальными правилами поведения), которые воплощает, содержит нормативно-правовой акт, существуют и нормы, не имеющие правового (социального) характера и значения, однако они также воплощены, закреплены в письменной и иной документальной форме. Например, в инструкциях, в которых определяются правила обращения с электротехникой, с бытовыми приборами (утюгом, электроплитой и т. д.). Эти акты  также являются нормативными, но не правовыми, они содержат технические, но не правовые нормы. Существуют и смешанные акты, например, государственные стандарты. В них, с одной стороны, содержатся определенные технические требования к качеству продукции, с другой — устанавливается, что нарушение этих требований строго запрещается, влечет ответственность по закону.

Иногда в юридической литературе, если из контекста это понятно, вместо словосочетания «нормативно-правовой акт» употребляется все же понятие нормативный акт, хотя оно имеет в точном смысле иное содержание.

Следует также отметить, что нельзя нормативно-правовой акт обозна­чать просто как правовой акт. И здесь существует тонкое различие, исключи­тельно важное для юридической практики. Это различие становится понятным из такого примера. Правовым будет являться акт, содержащий как правовые нормы (правила поведения), так, например, и указание о применении мер от­ветственности к конкретному адресату этих правил, если он их нарушил. На­пример, приказ руководителя учреждения о наложении дисциплинарного взы­скания на нарушителя установленных в этом учреждении правил внутреннего трудового распорядка (за опоздание на работу, прогул, другие нарушения трудовой дисциплины) является правовым актом, так как имеет правовое значение. Этот приказ является правовым, но не содержащим нормы права, актом. Этот второй вид правового акта обозначается как правоприменителъный, а не как правосодержащий. Он также правовой, но не нормативно-правовой акт.