Гражданское законодательство для регулирования договорных отношений в открытых компьютерных сетях

Здесь нужно обратить внимание на то, что ГК (п.2 ст.160) не устанавливает, в какой форме должно быть совершено  само соглашение об использовании электронной  подписи (а соответственно, и возможности  электронной формы договора). Поскольку  такое соглашение, по смыслу ст.153, будет  являться сделкой, к нему применимо  правило ст.159: сделки между гражданами на сумму менее 10 ММРОТ и сделки, исполняемые по заключении, могут  совершаться в устной форме. Сумму такого соглашения определить сложно, следовательно, все подобные соглашения между гражданами могут быть признаны совершенными в надлежащей форме. Если же одной из сторон соглашения является юридическое лицо, то такая сделка может быть признана сделанной в надлежащей форме, когда она исполнена при заключении. Теоретически, если за соглашением об использовании электронной подписи следует договор, подписанный такой подписью, либо соглашение является составной частью такого договора, это соглашение может быть признано исполненным при заключении.

Впрочем, практика остерегается следовать этим несколько софистическим  моделям, и если соглашения об использовании  электронной подписи и заключаются, то в традиционной бумажной форме (о  чем говорилось выше). Некоторое  отражение данной модели есть только в рассматривавшемся выше письме Высшего Арбитражного Суда РФ, хотя это тоже спорно.

В гражданском процессе единственным источником, упоминающим о возможности  предоставления доказательств в  электронном виде, является Постановление  Пленума Верховного Суда СССР от 1 декабря 1983 г. N 10 "О применении процессуального  законодательства при рассмотрении гражданских дел в суде первой инстанции" (с изменениями от 3 апреля 1987 г.). В п.9 упомянутого постановления  указывается: "В случае необходимости  судом могут быть приняты в  качестве письменных доказательств  документы, полученные с помощью  электронно-вычислительной техники". Формулировка очень нечеткая, так  как она, во-первых, позволяет произвольно  ограничивать возможность представления  доказательств в электронном  виде случаями "необходимости", а  во-вторых, не устанавливает процедуру  приобщения к делу и изучения подобных доказательств.

Впрочем, вопрос о том, признаются ли договоры и иные документы доказательствами - вопрос процесса, а не права. Гражданское  право интересует не то, можно ли будет ссылаться на заключенный  в электронной форме договор, а то, наступят ли последствия несоблюдения письменной формы сделки. Но этот вопрос, к сожалению, не решен. Выше уже приводился пример, как можно было бы признать электронную форму письменной. Однако, хотя это и хорошая возможность  для юридической фикции, вопрос этим не решается. Во всяком случае, практика не идет по этому пути.

В настоящее время в  Федеральном Собрании РФ находятся  два законопроекта, призванных решать эту задачу (внесены Тарачевым  В.А., Шохиным А.Н.; Медведевым П.А). Оба  они содержат положения о том, что юридическая сила документа  не зависит от способа его совершения. Схожие нормы установлены и в  законодательстве зарубежных стран, где  они успешно применяются<12>. Если хотя бы один из этих законопроектов будет  принят в нашей стране, вопрос о  форме применительно к договорам, заключенным с использованием компьютерных сетей, будет снят. Если же процесс  их принятия затянется, будет сохраняться  текущее положение неопределенности, затрудняющее развитие гражданско-правовых отношений в открытых компьютерных сетях.

Исполнение.

После заключения договора соответствующие  отношения сторон переходят в  стадию исполнения договора. Здесь  стороны выполняют обязанности  по предмету договора на основании  принципов надлежащего и реального  исполнения. Для определения соответствия предоставленного исполнения принципу надлежащего исполнения выяснятся, было ли совершено действие, составляющее предмет договора, и если да, то каким  образом оно было совершено (т.е. оценивается, было ли исполнение, и  было ли оно надлежащим). Эти принципы оценки исполнения универсальны как  для обычных договоров, так и  для договоров, совершаемых при  помощи открытых компьютерных сетей. Однако при анализе последних следует  обратить внимание на некоторые наиболее часто встречающиеся проблемы в  части исполнения этих договоров<13>. Видимо, будет целесообразно разобрать  их по той системе составляющих надлежащего  исполнения, которую предлагает М.И. Брагинский <14>:

1. Исполнение обязательства  надлежащему лицу (ст.312 ГК). Кодекс  возлагает на должника риск  исполнения ненадлежащему лицу  и налагает на него обязанность  выяснять, является ли то или  иное лицо кредитором по данному  обязательству. Если отношения  между сторонами протекают в  открытых компьютерных сетях,  то главная проблема, возникающая  при этом, - проблема идентификации  сторон. Компьютерные сети, и прежде  всего, самая распространенная  из них - Интернет - предоставляют  все возможности для соблюдения  их участниками анонимности. Но  анонимность увеличивает риск  исполнения ненадлежащему лицу. Основной способ преодоления  этой проблемы - присвоения сторонам  технических опознавательных знаков - номера адресации IP, файлы cookies, пароли, регистрационные номера и т.д. Здесь идентификация проводится не по имени, то есть по социальному опознавательному знаку, а по техническим обозначениям, которые зачастую связаны даже не с самим участником сети, а с его компьютером.

Следовательно, здесь возможны две ситуации. Если само исполнение не связано с компьютерными сетями (например, договор был заключен в сети, а доставка товаров производится курьером), то предмет договора предоставляется  лицу непосредственно. Соответственно, можно тем или иным образом  проверить, является ли он кредитором (например, спросить номер, под которым  была зарегистрирована его покупка); причем идентификация здесь происходит по формальным признакам (знает номер - не знает). Если же договор исполняется  в электронной форме, то договор  фактически исполняется компьютеру, а не лицу, так как идентифицировать, кто именно в данный момент пользуется компьютером, очень сложно, особенно если настоящий кредитор не принимает  всех мер для сохранения идентификационной  информации. Получается, что здесь  формализм идентификации возрастает еще больше.

Практика все чаще идет по пути закрепления в текстах  договоров принципа формальной идентификации, то есть исполнение, совершенное лицу, обладающему указанными в договоре признаками, признается надлежащим. Если же такое условие не содержится в  тексте договора, оно предполагается: при заключении, например, договора купли-продажи интернет-магазин  фактически обязуется доставить  товар лицу, которое предъявит  свидетельство об оплате (например, идентификационный номер, сгенерированный  при сделке автоматически). Любое  лицо, предъявившее соответствующее доказательство, пусть это будет не тот человек, который заключил договор, будет автоматически признано надлежащей стороной, поскольку других доказательств, как правило, и не существует.

2. Исполнение надлежащим  лицом (ст.313 ГК). В силу того, что  ГК устанавливает презумпцию  исполнения третьим лицом как  надлежащего, эта проблема не  так остра, как предыдущая. Однако  и здесь возникают некоторые  проблемы, связанные с формальностью  идентификации в сети, например, если принятие исполнения происходит  автоматически, компьютерная программа  просто может "не опознать" совершенные действия. Впрочем, это  не влечет серьезных последствий  для самого обязательства, так  как поручение исполнения третьему  лицу по смыслу п.1 ст.313 ГК не  влечет прекращения обязательства  между основными его сторонами.

3. Исполнение надлежащим  предметом (ст.317 и 320 ГК). Вещь, работа  или услуга, которую должник обязан  передать, выполнить или оказать  кредитору, по своим качественным  и количественным параметрам  должны соответствовать требованиям  закона, иных правовых актов и  договора.

Самым сложным вопросом в  данной области является вопрос о  соответствии качеств предмета исполнения заявленным при заключении договора. Ведь особенностью договоров, заключаемых в сети, является то, что непосредственного восприятия нет, и воспринять можно лишь ту информацию, которую предоставил контрагент. Следовательно, может оказаться, что какие-либо характеристики не соответствуют тем, на которые противная сторона рассчитывала при заключении договора. Здесь либо нужно будет применять последствия, предусмотренные для подобных случаев в разделах ГК по отдельным видам договоров (например, ст.475 в договоре купли-продажи), либо руководствоваться общим положением ст.178 о недействительности сделки, совершенной под влиянием заблуждения.

Другая сторона предмета исполнения - оплата - также имеет  свою специфику в открытых компьютерных сетях в связи с наличием нескольких технологий оплаты. Этот вопрос будет  подробнее рассмотрен ниже, в разделе  о платежах в сети Интернет.

4. Исполнение в надлежащем  месте (ст.316 ГК). В принципе, проблема  места исполнения в собственном  смысле слова (т.е. некой географической  привязки тех или иных действий) не столь актуальна в компьютерных  сетях. Если исполнение происходит  вне сети, оно может быть осуществлено  только там, где это указано  сторонами; если место исполнения  не указано прямо, то определить  его по привычным правилам ст.316 будет очень сложно. Если же исполнение происходит в сети, оно ориентируется не на физическое расположение сторон, а на их сетевую адресацию, которая относится скорее не к месту исполнения обязательства, а к субъекту этого исполнения. Впрочем, именно сложность применения традиционных правил о месте при исполнении данного вида договоров и составляет их особенность применительно к данному разделу.

5. Исполнение в надлежащий  срок (ст.314 и 315 ГК). Условия о сроке  очень важны в "быстром"  гражданско-правовом обороте в  сетях, поэтому, как правило,  они устанавливаются непосредственно  в самих договорах. Впрочем,  здесь применимы все традиционные  положения законодательства о  сроках. Единственное, что необходимо  учитывать, это технические особенности  связи в компьютерных сетях:  разные объемы информации передаются  с разной скоростью, по-разному  действуют службы накопления  информации, существуют определенные  барьеры на пути распространения  тех или иных видов информации. Все это должно приниматься  в расчет, если предметом исполнения  будет являться информация в  электронном виде<15>.

Рассмотренные в данной главе  проблемы динамики договорных отношений  являются общими для всех договоров, совершаемых при помощи открытых компьютерных сетей. В силу этого  было целесообразно выделить указанные  вопросы в некоторую общую  часть, предпосланную рассмотрению отдельных видов договоров, которое  будет приведено ниже.

Характеристика отдельных  видов договоров.

Как уже отмечалось выше, система договорных отношений, протекающих  с использованием открытых компьютерных сетей, ничем не отличается от системы  договорных отношений по действующему гражданскому праву. Любое договорное отношение на той или иной стадии может использовать компьютерные сети: через них стороны могут вести  переговоры, заключать, изменять и расторгать договоры, исполнять все или некоторые  обязанности по возникшему правоотношению. Следовательно, рассматривать всю  систему договоров в данной сфере  нет необходимости. Большинство договорных отношений, протекающих с использованием открытых компьютерных сетей, специфичны для правового регулирования в одних и тех же областях, по одному и тому же кругу вопросов. Эти вопросы были выделены в отдельную главу и рассмотрены выше. В данной главе рассматриваются лишь те сферы договорных отношений, которые выходят за рамки общих вопросов и имеют свои, более узкие, особенности.

Розничная купля-продажа

Согласно ст.493 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую  деятельность по продаже товаров  в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного  использования, не связанного с предпринимательской  деятельностью. Под данное определение  подпадает такая сфера деятельности, как интернет-магазины, или торговые площадки класса business to customer (предприниматель > потребитель), по традиционной для Интернета классификации. В них торговля осуществляется, как правило, от имени юридического лица или частного предпринимателя, покупателями же могут быть все пользователи сети.

Здесь очень важно сразу  оговорить проблему субъектов данного  правоотношения. Как уже отмечалось выше, в компьютерных сетях очень  часто субъекты выступают не под  своим зарегистрированным именем, а  под псевдонимом либо вообще анонимно. В силу этого юридический статус и организационно-правовую форму  субъекта определить удается не всегда. Никто не может поручиться, следовательно, что "хозяином" интернет-магазина не является гражданин, а покупатель - не производственная компания. Но юридическое положение сторон можно выяснить при возникновении спора, а выяснив, изменить юридический статус с учетом фактического, например, применив п.4 ст.23 ГК. Следовательно, можно не рассматривать подобные ситуации, так как они являются скорее исключением, чем правилом; анализ деятельности интернет-магазинов в этой главе будет основываться на том, что они осуществляют розничную торговлю в смысле ст. 493 ГК.

Еще одним важным вопросом является вопрос о применении к указанным  отношениям законодательства о защите прав потребителей. Ст.492 ГК говорит  о том, что в рамках общей конструкции  розничной купли-продажи, где на стороне покупателя может быть юридическое  лицо, выделяется купля-продажа с  участием граждан-потребителей. К последней  разновидности отношений, субсидиарно к ГК, применяется законодательство о защите прав потребителей. Неизвестно, будет ли гражданин-потребитель стороной в данном правоотношении, однако предполагается, что он может участвовать в таком отношении, а следовательно, необходимо учитывать требования законодательства о защите прав потребителей, так как могут возникнуть основания для их применения.

И ГК, и Закон о защите прав потребителей<16> устанавливают  обязанность продавца предоставить информацию об осуществляемой им деятельности. Причем, если норма ГК (п.1 ст.495) не уточняет перечень необходимой информации, Закон  о защите прав потребителей подробно его детализирует (ст.8 - 10 Закона). Поскольку  эти нормы применимы к деятельности интернет-магазинов, вся эта информация должна быть размещена на их "территории". Здесь возникает вопрос о том, каким именно образом она должна размещаться.