Гражданское законодательство для регулирования договорных отношений в открытых компьютерных сетях

 

Видимо, все-таки следует  придерживаться той позиции, что  российское гражданское право может  применяться к гражданско-правовым отношениям в открытых компьютерных сетях, а стало быть, можно исследовать  отдельные аспекты его применения. На этом допущении будут основываться дальнейшие исследования, проведенные  в работе. Анализ возможных вариантов  применения норм иностранного законодательства будет приводиться там, где его  можно провести: нельзя учесть все многообразие норм всех государств, однако можно выделить отдельные особенности, заслуживающие внимания.

Защита информации.

 

Последняя проблема, которую  хотелось бы затронуть в данной главе - проблема защиты информации. Разумеется, этот вопрос скорее технический, чем  правовой, однако его нельзя обойти при рассмотрении проблем правового  регулирования отношений в сети. Это, в общем-то, тоже вопрос механизма  реализации права и его защиты. Право на неприкосновенность личной информации, гарантия невмешательства  кого-либо в частные дела и свобода  осуществления гражданских прав - базовые положения российской правовой системы (статьи 23, 24 Конституции, статья 1 ГК). Тем не менее, ограничение этих прав возможно, как легальное, на основании части 3 ст. 55 Конституции, так и противозаконное.

 

Их возможное влияние  на гражданско-правовые, и, прежде всего, договорные отношения можно разделить  на две области. Во-первых, может  произойти искажение воли стороны. Например, если присоединение к договору осуществляется путем нажатия на кнопку, может произойти некоторый  сбой, когда лицо будет помимо своей  воли признано присоединившимся к договору (или наоборот, хотя и хотело заключить  договор, не смогло этого сделать  из-за сбоя, пусть и выполнило  всю предусмотренную последовательность действий). Если этот сбой происходит в  силу каких-либо технических причин, то его можно признать пусть неприятным, но неизбежным в данных условиях оборота  обстоятельством. Если же сбой происходит в результате противоправных действий третьих лиц, то возникает вопрос об их ответственности. Механизм же гражданско-правовой ответственности (в отличие от ответственности  уголовной) не создан, есть только общее  положение ст. 15 ГК.

 

Во-вторых, защита информации в договорных отношениях связана  с вопросом о ноу-хау и иной коммерческой и служебной тайне. При передаче подобной информации через  компьютерные сети возникает угроза нарушения ее конфиденциальности, опять  же, как в силу непредвиденных технических  сбоев, так и из-за противоправных действий. Близка к этому проблема защиты информации, служащей целям  авторизации и аутентификации, например, паролей, номеров кредитных и дебетовых карт и т.д. Разглашение подобной информации может повлечь серьезные убытки.

 

Обе эти проблемы с чисто  технической стороны вполне решаемы. Информацию можно шифровать, письма подписывать электронно-цифровой подписью, обеспечивающей подтверждение целостности  документа, причем можно предусмотреть, что заключение договора возможно только письмом, подписанным ЭЦП. Но "сильная" криптография у нас запрещена, вся  остальная подлежит обязательной сертификации соответствующим подразделением ФАПСИ<6>. Других же "технических" гарантий не создано. В целом все это  создает очень большие препятствия  для развития гражданско-правовых, и прежде всего договорных отношений  в компьютерных сетях.

 

Подводя итог сказанному выше, хотелось бы еще раз отметить: гражданское  законодательство, да и гражданское  право в целом не выделяет каких-либо специфических прав и обязанностей сторон в электронных и иных им подобных сделках. Базовый подход к  регулированию подобных отношений  должен быть точно таким же, как  и к регулированию отношений  традиционных. Однако отношения в  компьютерных сетях должны легализовываться, распознаваться правом специфическим образом, в силу тех черт, которые были перечислены выше, т.е. нужен механизм реализации и защиты прав и обязанностей в этих правоотношениях, выравнивающий их с отношениями традиционными.

Общие вопросы договорных отношений в открытых компьютерных сетях.

 

Гражданско-правовое регулирование  договорных отношений в широком  смысле слова охватывает вопросы  преддоговорных переговоров сторон, заключения договора, его исполнения и изменения, прекращения его  действия. На всех этих стадиях так или иначе могут быть задействованы компьютерные сети. Наверное, нет таких договоров, которые бы на всех стадиях существовали только в сети; но договоров, которые бы тем или иным образом ее использовали хотя бы на одной из стадий, довольно много. Следовательно, можно провести анализ их гражданско-правового регулирования не по предмету этих отношений (как правило, предмет не придает здесь особой специфики), а по вопросам динамики. Это позволит рассмотреть общие для всех договорных отношений этапы их развития, выделить общие проблемы их регулирования на данных этапах.

Заключение

 

Первым этапом являются переговоры сторон и заключение договора сторонами. Говоря об этом, нельзя не упомянуть  принцип свободы договора (статья 421 ГК), точнее, его выражение применительно  к этой стадии договорных отношений. Стороны, во-первых, сами определяют условия  и тип договора, могут заключать  непоименованные договоры; во-вторых, ни одна из сторон не может быть понуждена  к заключению договора. Кроме того, нужно учитывать ограничения  этого принципа. Это защита, во-первых, слабой стороны в договоре, во-вторых, кредиторов сторон, в третьих, интересов общества и государства. Все эти положения в полной мере проявляются и при заключении договора либо ведении переговоров об этом с использованием компьютерных сетей.

 

В теории традиционно выделяются две разновидности процесса заключения договора: между присутствующими  и между отсутствующими. Основанием такого деления является не пространственная разобщенность сторон, а неизбежность разрыва во времени между волеизъявлением  одной стороны и восприятием  его другой; и, следовательно, необходимость  определенного срока для того, чтобы на предложение одной стороны  последовал ответ от другой. Договор, согласно такому делению, признается совершаемым  между присутствующими, если волеизъявление одной стороны непосредственно  воспринимается другой и допускает  немедленный ответ. <7>

 

Если руководствоваться  таким основанием деления, договоры, совершаемые при помощи открытых компьютерных сетей, могут признаваться заключенными как между присутствующими, так и между отсутствующими, в зависимости от длительности задержки между волеизъявлением и его восприятием. Например, если договор заключается с использованием электронной почты, он будет заключаться между отсутствующими: письмо нужно написать, отправить, почтовая служба должна его переслать, адресат должен его получить, прочитать, подготовить и отправить ответ; это все отнимет от нескольких минут до нескольких дней. Выражая критерий более четко: заключение договора с использованием электронной почты не предполагает немедленного непосредственного восприятия, хотя в некоторых случаях оно и возможно. Другое дело, если договор заключается, например, путем заполнения формы на интернет-странице: как только форма заполнена, должно придти подтверждение о получении содержащихся в ней данных. Если не требуется никаких дополнительных подтверждений, договор может считаться заключенным между присутствующими. Аналогично можно считать договор заключенным между присутствующими, если стороны общаются в режиме реального времени (например, в системе электронных торгов).

 

Современный ГК, в отличие  от предшествующих кодификаций, не проводит различия между этими двумя режимами заключения договора. Однако их нужно  учитывать при решении вопросов о том, в течение какого срока  предложение заключить договор (оферта) связывает сделавшее ее лицо, как  определить время заключения договора.

 

Если между присутствующими  сделана оферта, не содержащая указания на срок ее принятия, то, по общему правилу, она связывает сделавшее ее лицо в случае немедленного ее принятия (акцепта) другой стороной. Если оферта без указания срока ее принятия сделана  между отсутствующими, то она связывает  сделавшее ее лицо в течение срока, нормально необходимого для получения  акцепта при избранном способе  ведения переговоров. ГК (ст. 441) проводит деление немного по другому основанию - в письменной или устной форме  была сделана оферта. Однако, как  будет показано ниже, при заключении договора с помощью открытых компьютерных сетей не всегда можно будет сразу  установить, является оферта письменной или нет. Следовательно, деление  гораздо удобнее проводить по критерию присутствия сторон.

 

Если в сделанной оферте, независимо от режима заключения договора, указан срок ее акцепта другой стороной, она связывает сделавшее ее лицо в течение указанного в ней  срока (ст. 440).

 

При решении вопроса о  времени заключения договора также  стоит разделять договоры, заключенные  между отсутствующими и между  присутствующими, так как между  присутствующими договор будет  считаться заключенным уже с  момента одобрения сделанного предложения (предполагается, что временной промежуток между одобрением и его восприятием  ничтожно мал); между отсутствующими же будет применяться правило  ст. 433 ГК о том, что договор считается  заключенным с момента получения  акцепта оферентом.

Форма договора.

 

Вопрос о заключении договора приводит к проблеме формы договоров, заключаемых с использованием открытых компьютерных сетей, - пожалуй, самой  запутанной из рассматриваемых в  данной работе проблем. При этом вопрос можно свести к тому, можно ли такие договоры признать заключенными в письменной форме, и если да, то какие именно и в каких случаях.

 

Вопрос о том, можно  ли заключить с использованием открытых компьютерных сетей договор в  нотариальной форме или выполнить  условие о государственной регистрации, решается просто: этого сделать нельзя. У нотариусов делопроизводство осуществляется в бумажной форме; государственная  регистрация сделок в компьютерных сетях, в том числе и в Интернете, пока не ведется.

 

Устная форма сделки вообще не предполагает какой-либо объективной  фиксации ее содержания, следовательно, любой обмен информацией может  быть признан отвечающим устной форме  сделки. Кроме того, закон не предусматривает  каких-либо последствий нарушения  устной формы сделки (ст.159 ГК).

 

Напротив, нарушение письменной формы влечет невозможность ссылаться  в ее подтверждение на свидетельские  показания (п.1 ст.162 ГК), а в предусмотренных  законом случаях - даже ничтожность. Если учесть, что в письменной форме  должны совершаться все сделки с  участием юридических лиц, а также  сделки на сумму больше 10 ММРОТ - а  именно в этой сфере и лежит  большинство гражданско-правовых отношений  в сетях, - то вопрос о письменной форме становится очень важным.

 

ГК в п.1 ст.434 устанавливает, что договор может быть заключен в любой возможной для данного  вида договоров форме. Пункт 2 той  же статьи предусматривает, что письменная форма считается соблюденной, если договор заключен путем обмена документами  посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной  или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит  от стороны по договору.

 

Если рассматривать данный вопрос с чисто теоретической  позиции, документ, составленный с использованием компьютерных сетей, может быть признан  письменным. Понятие "документ" не предполагает исключительно бумажную форму: ст.2 ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации"<8> предполагает, что это любая зафиксированная  на материальном носителе информация с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать. Требование же об аутентификации сторон может быть исполнено при использовании  сертифицированной ФАПСИ системы электронной подписи<9>, либо любой иной, согласованной сторонами. Эта позиция высказана и Е.Степаненко<10>.

 

Но на практике этот вопрос решается несколько по-иному. В арбитражном  процессе вопросы допустимости применения электронных документов в качестве доказательств урегулированы письмом  Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 августа 1994 г. N С1-7/ОП-587, который предусматривает  три различных ситуации:

 

1. "В том случае, когда  стороны изготовили и подписали  договор с помощью электронно-вычислительной  техники, в которой использована  система цифровой (электронной) подписи,  они могут представлять в арбитражный  суд доказательства по спору,  вытекающему из этого договора, также заверенные цифровой (электронной)  подписью". То есть в этом  случае спор о наличии договора, совершенного в электронной форме,  не ведется; сам договор нужен  для решения каких-либо сопряженных  вопросов<11>. Главное - договор  в электронной форме признается  доказательством по делу.

 

2. "Если же между сторонами  возник спор о наличии договора  и других документов, подписанных  цифровой (электронной) подписью, арбитражному  суду следует запросить у сторон  выписку из договора, в котором  указана процедура порядка согласования  разногласий, на какой стороне  лежит бремя доказывания тех  или иных фактов и достоверности  подписи". Здесь сам факт наличия  договора подвергается сомнению  сторонами; однако суд при этом  не может отвергнуть подписанный  электронный документ по основанию  неподтвержденности его юридической  силы. Тем самым устанавливается  презумпция действительности договора  или иного документа в электронной  форме, правда, только в части,  регулирующей процедуру спора  сторон.

 

3. "В случае отсутствия  в таком договоре процедуры  согласования разногласий и порядка  доказывания подлинности договора  и других документов, а одна  из сторон оспаривает наличие  подписанного договора и других  документов, арбитражный суд вправе  не принимать в качестве доказательств  документы, подписанные цифровой (электронной) подписью". Получается, что договор, не устанавливающий  порядка разрешения споров о  его подлинности, не является  полноценным доказательством, хотя  формально он и отвечает требованиям  ст.434 ГК; вопрос о том, признавать  его в качестве доказательства  или нет, оставлен на усмотрение  суда. Видимо, это основывается в том числе и на правиле п.2 ст.160 ГК о том, что для придания силы сделке, совершенной в электронной форме, необходимо соглашение сторон о придании ей такой формы.