Деятельность адвоката как представителя в гражданском процессе

       Ответчик  все признал, но сказал, что в машине им были обнаружены серьезные неустранимые дефекты, поэтому он ее вернет, а деньги платить не будет. В итоге дело было проиграно истцом, который считал свой иск бесспорным. Неудача произошла и по вине адвоката. Ведь если бы он продумал вопрос о предмете доказывания в соответствии с формулой иска, то должен был бы ограничиться только одним доказательством – долговой распиской и устранить всякие попытки другой стороны вводить в круг рассмотрения какие – либо иные доказательства. Ведь права и обязанности сторон, вытекавшие из договора мены, были погашены новацией, установившей взамен их права и обязанности из договора займа ( ч. 1 ст.414 ГК РФ). Поведение адвоката в процессе дало основание суду считать, что истец отказался от новации и основывает свой иск на первоначальном договоре.

       Сказанное означает, что предварительная подготовка адвокатом доказательств должна быть ограничена только намеченной адвокатом  формулировкой иска или возражений против него. Адвокат должен быть готов  к возможному изменению предмета доказывания в ходе процесса.

       «Для  определения предмета доказывания  адвокат не должен ограничиваться исследованием  только норм материального права. Немаловажное значение для установления фактов, подлежащих  доказыванию, имеют также  нормы гражданского процессуального права, в частности характеристика процессуального статуса доверителя и его противника. Несмотря на различия, обусловленные видом производства (исковое или особое), категорией дела и др., имеются общие требования к формулировке предмета доказывания, в частности лицом, обращающимся в суд  за защитой своего нарушенного или оспариваемого права или законного интереса»²¹.

       Процессуальный  статус доверителя часто отражается на формулировке предмета доказывания  адвокатом того лица, чьи интересы отстаивает адвокат. Например, ответчик и его представитель могут избрать пассивную форму доказывания, ограничиться доказыванием отрицательных  фактов. Другими словами,  ответчику достаточно доказать недоказанность некоторых фактов истцом. 

       В гражданском процессе состязательность сторон, потеснив активность суда, не влияет на определение предмета доказывания. Вопрос о предмете доказывания решает суд. Следовательно, творчески используя  оба источника формирования предмета доказывания – основания иска и нормы права, адвокат, представляющий интересы стороны или третьего лица, имеет возможность точно сформулировать предмет доказывания,  что позволит ему в дальнейшем эффективно проводить доказывание по данному гражданскому делу.

       Как правило, определение предмета доказывания происходит на ранних стадиях гражданского процесса, а для  адвоката часто и до возбуждения гражданского дела. В процессе судебного разбирательства предмет доказывания может уточняться и изменяться.

       Таким образом, на адвоката – представителя возлагается ряд вопросов в отношении предмета и пределов доказывания, которые он должен выяснить, чтобы иметь максимально эффективную доказательственную базу для последующего представления ее в суде.

       «При  работе адвоката по уяснению предмета доказывания ему приходится заниматься отбором доказательств с точки зрения их существенности для дела. Согласно ст.59 ГПК РФ суд принимает только те из представляемых доказательств, которые имеют значение для дела. В соответствии со ст. ст. 67, 69, 73 ГПК РФ лицо, представляющее доказательство или ходатайствующее о его истребовании, обязано указать, какие имеющие значение для дела обстоятельства могут быть установлены этим доказательством»²². 

       Приняв  решение о том, какие доказательства он представит в суд в подтверждение своего иска или возражений на него, адвокат выясняет, пригодны (допустимы) ли выбранные им доказательства по форме. Ст.55 ГПК РФ определяет исчерпывающий круг возможных доказательств (средств доказывания). Это

• объяснения сторон и третьих лиц;
• показания свидетелей;
• письменные доказательства;
• вещественные доказательства и заключения экспертов.

 Согласно  ст.60 ГПК РФ определенные обстоятельства  дела, которые по закону должны  быть подтверждены конкретными  средствами доказывания, не могут  быть подтверждены никакими другими способами доказывания. 

       Первым  действием адвоката как судебного  представителя в процессуальной системе доказывания является представление  доказательств суду. Однако до того, как доказательства должны быть представлены в суд, они должны быть выявлены, получены и систематизированы. Указанная работа, как правило, должна проводиться адвокатом совместно с доверителем до начала судебного разбирательства, либо после отложения дела слушанием.

       «К  сожалению, в гражданском судопроизводстве, не в пример арбитражного, отсутствует обмен состязательными бумаги на стадии подготовки дела к судебному разбирательству. Однако в действительности складывается такая ситуация, при которой ответчик из содержания искового заявления уже знает, что будет доказывать в суде истец, а истец  может только предполагать о возражениях ответчика. То есть ответчик находится с истцом на данном этапе не в равных условиях для состязательности. Данное положение нельзя признать обоснованным и должно быть исключено, поскольку заранее может сформировать  у суда предвзятое отношение к одной из сторон, так как «возможные возражения ответчика» могут быть представлены истцом так, как выгодно ему»²³.

         Истец при предъявлении иска  обязан направить другим лицам,  участвующим в деле, копии искового заявления и приложенных к нему документов, которые у них отсутствуют. Данная обязанность истца гарантирует право ответчика и других лиц, участвующих в деле,  на судебную защиту и свидетельствует о соблюдении в арбитражном процессе принципа состязательности.  В связи с этим представляется, что в ГПК также необходимо введение данного правила, что даст возможность в полной мере подготовиться ответчику к судебному разбирательству и сократить срок рассмотрения дела в суде.

         Адвокат также должен иметь ввиду, что оспаривание доказательств, к которым относятся и свидетельские показания, которые ранее были предметом рассмотрения суда путем предъявления самостоятельных исков, недопустимо. 

       Адвокату  в гражданском и арбитражном  процессе целесообразно осуществлять действия по выявлению, систематизации и т.п. доказательственного материала, который можно назвать особым этапом в его работе. Несмотря на то, что данный этап не является частью процессуального доказывания, тем не менее должен рассматриваться в единстве с ним.

       Хотелось  бы отметить, что в гражданском  процессуальном праве имеется определенное противоречие в сравнении с уголовно-процессуальным правом. Так, в уголовном процессе имеется особая стадия досудебного  производства - предварительное расследование, основной задачей которого является именно выявление и фиксация фактических данных теми лицами, которые на это управомочены. Вопросы собирания доказательств перечисленными в законе субъектами достаточно подробно регламентированы. Однако в гражданском судопроизводстве основными субъектами собирания доказательств (в форме их представления) являются стороны и их представители. Не оспаривается и то обстоятельство, что поиск доказательств входит в доказывание в логическом смысле. Вместе с тем, как уже было отмечено, в процессуальную систему доказывания поиск (выявление) фактических данных не включается. Практически отсутствует и нормативная база этой важной работы адвоката в гражданском и арбитражном процессе. Сложившееся положение нельзя признать удовлетворительным. Недостаточно только полагаться на нравственную позицию адвоката в процессе сбора доказательственной информации. Нисколько не умаляя значение морального критерия, нужно сказать, что данный круг вопросов должен найти отражение в законе.     

       Выявление адвокатом доказательств, не входящих в процессуальную систему доказывания, можно выделять в качестве самостоятельно этапа работы с доказательствами.

       По  мнению Д.М.Чечета, неверным является указание на такой признак доказательства, как наличие связи между фактом – доказательством и искомым фактом. Он указывает, что вопрос о том, имеется ли такого рода связь, может быть окончательно решен лишь после завершения процесса доказывания.²⁴

       Это действительно так, однако суд не может принять доказательство к исследованию, если хотя бы предположительно такого рода связь отсутствует, то есть доказательство не относится к делу.

       Особую  сложность представляет собой вопрос о форме доказательств. Для адвоката процесс выявления (поиск, фиксация, получение) фактических данных представляет значительную сложность. По данному вопросу отсутствует какая-либо нормативная база. Нет также методических рекомендаций, которые помогли бы адвокату определить пределы своей доказательственной активности. Необходимо признать, что и этические разработки касаются этой темы крайне незначительно, прямых ответов на многие спорные вопросы не дается. Автором не ставилась задача восполнить существующий пробел, предлагается лишь обратить внимание на проблему, то есть рассмотреть основные формы выявления доказательств адвокатом и предложить некоторые возможные пути их совершенствования.

       Первой  формой выявления адвокатом доказательств  является его беседа с доверителем. В процессе беседы адвокат вправе давать клиенту поручения относительно поиска доказательств для подтверждения его требований либо возражений. Безусловно, что адвокат как профессиональный юрист должен играть более активную роль, чем его доверитель, из чего следует, что адвокат должен самостоятельно планировать доказывание по делу. Однако приходится констатировать, что на практике выявлением доказательств занимается фактически сам доверитель, а адвокат лишь контролирует и направляет его действия. В результате обратившийся за помощью по существу вынужден самостоятельно определять ценность, относимость, допустимость и другие свойства выявленного им доказательства, что снижает эффективность такого поиска.  

     Другой  формой выявления доказательств  необходимо считать запрашивание (истребование) адвокатом необходимых для рассмотрения гражданского или арбитражного дела сведений о фактах предмета доказывания. Соответствующие органы и должностные лица обязаны в установленном порядке выдавать запрашиваемые документы или их копии. Однако на практике реализация адвокатами этого права вызывает большие сложности. Нередко должностные лица искусственно расширяют «перечень» тех данных, которые, по их мнению, могут быть сообщены только суду, но не адвокату.

       «Адвокат, чтобы выявить доказательства, вправе обращаться к суду с ходатайством об их истребовании. В данном ходатайстве, в основном от имени доверителя, адвокатом ставится вопрос об истребовании и приобщении к делу уже известных доказательств либо об оказании помощи в их обнаружении. Когда точное местонахождение доказательств неизвестно, адвокат вправе ограничиться описанием их возможного местонахождения либо указанием источника. Следовательно, незнание точного содержания, формы и других характеристик доказательств не должно служить препятствием к постановке вопроса об их истребовании, когда такой способ получения доказательств представляется единственно возможным или  наиболее эффективным»²⁵.

       Так, истец Г. предъявил иск к МВД  РФ о защите чести и достоинства  и компенсации морального вреда, в котором просил опровергнуть сведения, не соответствующие действительности, порочащие его честь и достоинство в составленной на него начальником отдела К. аттестации, где говорилось следующее: «Вывод: ходатайствовать перед руководством ГУВД об увольнении капитана Г. из органов внутренних дел за дискредитацию в целях предотвращения со стороны его чрезвычайного происшествия». В порядке подготовки дела к судебному разбирательству адвокат заявил ходатайство об истребовании данного документа, который на руки истцу Г. ответчиком не был выдан. Суд удовлетворил требование представителя и выдал на руки запрос, с помощью которого был представлен в суд оспариваемый документ. В результате рассмотрения дела иск Г. судом был удовлетворен, и с МВД РФ в пользу истца была взыскана 1 тыс. рублей в счет компенсации морального вреда.²⁶

       Представляется, что назрела необходимость в разработке теоретических вопросов реализации самостоятельных форм выявления адвокатом доказательств по гражданским делам. Позитивными сторонами таких форм были бы высокая оперативность, четкая связь между поставленной целью и достигаемым результатом и т.д.. Судебные представители получили бы возможность на законных основаниях планировать и осуществлять действия по поиску, фиксации и получению необходимых для рассмотрения гражданского или арбитражного дела материалов. Изложенное свидетельствует о целесообразности придания этой форме характера основной. Не противоречит идее представительства такое действие адвоката, как личное ведение переговоров с заинтересованными лицами с их согласия о передаче адвокату интересующей его информации либо направлении непосредственно в суд. В связи с этим перенесение акцента на самостоятельное выявление доказательств адвокатом представляется весьма логичным.