Деятельность адвоката как представителя в гражданском процессе

2. Доказывание в гражданском  процессе в суде первой инстанции: полномочия адвоката

       Доказывание по гражданскому делу является «сердцевиной» всей процессуальной деятельности адвоката-представителя. Доказывание – это деятельность, то есть процесс, включающий в себя ряд последовательных действий, каждому из которых присуща собственная характеристика и форма, закрепленная в ГПК РФ. Как и любая иная деятельность, доказывание  имеет определенные цели и развивается на протяжении всего судебного разбирательства по гражданским делам.  Таким образом, доказательственная деятельность субъектов доказывания, к которым относится и адвокат, подлежит изучению в ее развитии.

       В юридической литературе проблемы доказывания  принято рассматривать общетеоретически, безотносительно к отдельным  лицам, участвующим в деле. Такой  подход является неполным и недостаточно конкретным. В связи с тем, что доказывание в процессе производят разные субъекты, оно требует исследования применительно к специфике каждого из них. Другими словами, исходя из необходимости учитывать особенности в доказательственной работе различных субъектов, представляется в данном случае вести речь только об одном участнике доказывания, а именно об адвокате как субъекте гражданского процессуального доказывания.

       Полномочия  адвоката в гражданском судопроизводстве регламентированы Гражданским процессуальным кодексом Российской Федерации. Адвокат может быть представителем в суде наряду с иными дееспособными лицами, имеющими надлежащим образом оформленные полномочия на ведение дела.

       Действия  адвоката как представителя в  суде первой инстанции создают, изменяют или прекращают гражданские права и обязанности представляемого лишь тогда, когда они совершаются в пределах представленных представителю полномочий.  Если же адвокат превышает свои полномочия, представляемый свободен от каких бы то ни было обязательств перед третьим лицом, с которым представитель вступил в правовые отношения от его имени. Полномочие есть мера возможного поведения адвоката по отношению к третьим лицам. Именно в силу предоставляемого ему полномочия адвокат заключает с третьими лицами сделки и совершает другие юридические действия от имени и в интересах представляемого.⁴

       Возникновение у адвоката необходимого полномочия связано прежде всего с волеизъявлением  представляемого, а также с другими  юридическими фактами. Согласно статье 182 Гражданского Кодекса полномочия представителя могут основываться на доверенности, административном акте или законе. Объем и характер полномочий представителя, а также условия их осуществления прямо зависят от лежащих в основе представительства юридических факторов.

       Наличие у адвоката полномочий – непременное условие всякого представительства. Однако встречаются и такие случаи, когда сделки и иные юридические действия от имени и в интересах одних лиц совершаются другими лицами, не имеющими на это необходимых полномочий. Иногда такая ситуация возникает в чистом виде, когда между участниками  гражданского оборота вообще отсутствует какая-либо предварительная договоренность о представительстве. Например, гражданин, зная, что его знакомый нуждается в дачном домике, но не имея от него на этот счет никакого конкретного поручения, заключает от его имени договор об аренде дома. 

         «В гражданском судопроизводстве  адвокат выполняет функции представителя  стороны или третьего лица  для оказания юридической помощи, защиты нарушенных или оспариваемых  прав и интересов доверителя. Количество адвокатов, представляющих интересы доверителя, не ограничено»⁵.

       Объяснения  адвоката, в отличие от объяснений сторон и третьих лиц, не признаются средством доказывания. Следовательно, сообщаемые им сведения о фактах, имеющих  значение для правильного разрешения дела, не могут являться доказательствами по делу.

       Адвокатское представительство осуществляется в двух формах. Первая – это когда  он замещает в судебном заседании  своего доверителя, выступая от имени  в защиту его прав и законных интересов.                                

       Вторая  – если адвокат участвует в  суде совместно с доверителем, оказывает  ему в процессе правовую помощь.  

       Пределы самостоятельности адвоката-представителя  определены указаниями его доверителя. Но это правило не освобождает его от инициативы в отыскании путей и способов доказывания, определении позиции по делу, использовании норм права и судебной практики.

       Адвокат разъясняет доверителю свою позицию  по делу. Тем самым устраняются  разногласия между ними, которые могут осложнить выполнение поручения или решение нужного вопроса по существу. Он отказывается от принятия поручения или прекращает представительство, если его позиция не устраивает доверителя. Навязывание тому своей воли недопустимо.

       В гражданском процессе адвокат вправе совершать процессуальные действия при условии, если он надлежаще на то уполномочен. Объем полномочий представителя определяется законом, уставом, положением, специальным актом или договором.⁶

       Прежде  всего следует обосновать, что  адвокат – самостоятельный субъект доказывания в гражданском процессе. В пользу этого утверждения можно привести ряд аргументов. На адвоката возлагается обязанность использовать все предусмотренные законом средства и способы защиты субъективных прав и законных интересов граждан и организаций, обратившихся к нему за юридической помощью. К сожалению, не всегда принцип законности в деятельности адвоката соблюдается в должной мере.

       «Требование закона о доказывании сторонами  обоснованности иска (возражений) обязывает адвоката не только дать предварительную оценку материалам, находящимся в распоряжении доверителя, указать на возможность использования тех или иных фактических данных, но и оказать практическую помощь в их получении. Вполне очевидно, что выполнение этих обязанностей невозможно без активного участия в доказывании»⁷. Так, адвокату наряду с другими полномочиями, предоставляется право запрашивать справки, характеристики и иные документы, необходимые в связи с оказанием юридической помощи из различных государственных и общественных организаций, а это – одно из действий в рамках доказывания. Речь может идти не только о письменных документах, но и о любых других носителях информации (магнитных, видеозаписях, дискетах и пр.). 

       Полученные  по запросу адвоката материалы приобщаются к исковому материалу или к материалам дела в процессе его рассмотрения.

         Так, адвокат П. обоснованно  был привлечен Президиумом Московской  областной коллегии адвокатов  к дисциплинарной ответственности  за передачу документа, отрицательно  характеризующего противную сторону, доверителю, который приобщил его не к материалам дела, а к своей жалобе, направленной по месту работы истца.⁸

       Все сказанное дает основания для  определенного вывода о том, что  адвокат в гражданском процессе является самостоятельным субъектом доказывания. Вместе с тем среди ученых-процессуалистов нет единого мнения по этому поводу. Существует два типа возражений против вывода. Так, А.Ф. Козлов считает, что адвокат не является субъектом ни прав, ни обязанностей по доказыванию, равно как и любых других самостоятельных правомочий, поскольку выполняет поручение. А.Ф. Козлов исходит из того, что адвокат не является лицом, участвующим в деле.⁹ Такая постановка вопроса является неправомерной. 

       Ученые, разделяющие такую точку зрения, чрезмерно абсолютизируют правовые последствия зависимости поведения адвоката от позиции своего клиента. Безусловно, что адвокат – это поверенный и он обязан выполнять поручение своего доверителя. Однако если обстоятельно проанализировать действующее законодательство практику судебного представительства, то можно констатировать наличие определенной самостоятельности в действиях представителей, которые лишь в конечном счете связаны принятым поручением. В связи с этим нет достаточных оснований утверждать, что представитель не наделен в гражданском процессе собственными правами.

       В.Н.Ивакин приводит другие доводы против того, чтобы  рассматривать адвоката как субъекта прав и обязанностей по доказыванию. Он полагает, что речь может идти лишь о полномочиях, но не о субъективных правах и обязанностях.¹⁰ Подобная замена терминов является неконструктивной. Нельзя также забывать, что все формы поведения в праве делятся на права, обязанности и свободы, что фактически снимает необходимость в дальнейшей дискуссии по данному вопросу.

       Кроме того, в связи с возникающими сомнениями по поводу полномочий адвоката необходимо также добавить, что адвокат является не просто субъектом доказывания, но и носителем процессуальной обязанности  доказывания. 

         Принципиальное различие, существующее между положением адвоката в гражданском процессе и положением его в уголовном процессе, заключается в том, что адвокат в первом случае осуществляет представительство стороны или третьего лица, а во втором – оказывает юридическую помощь своему клиенту.

       «Участвуя в доказывании, например, по делам  о защите чести, достоинства и  деловой репутации, адвокат должен иметь в виду, что распределение  бремени доказывания по делам  данной категории отличается от процесса доказывания по другим категориям дел  в гражданском судопроизводстве»¹¹.

       В гражданском процессе обязанность  доказывания, лежащая на представителе, является закономерной. Во исполнение этой юридической обязанности представитель  вправе совершать различные действия, входящие в содержание доказывания. Именно такой подход к доказыванию, осуществляемому адвокатом в гражданском судопроизводстве, дает ключ к анализу полномочий адвоката по доказыванию.

       В юридической литературе исследованию соотношения сущности представительства  и вопросов доказывания уделяется недостаточно внимания. Вместе с тем такое соотнесение крайне необходимо. Это необходимо для того, чтобы понять, каковы основания возникновения полномочий адвоката по доказыванию и их пределы, а также установить обстоятельства, влекущие прекращение доказывания.

       В результате появится возможность перейти  к изучению конкретных особенностей осуществляемого адвокатом доказывания  по гражданскому делу. Таким образом, мы исходим из предпосылки, что полномочия адвоката по доказыванию находятся  в тесной связи и с гражданско-правовой природой представительства, и с процессуальным статусом адвоката в гражданском судопроизводстве и, более того, в значительной степени определяются двумя этими факторами.

       Для адвоката основанием для участия  в доказывании является наличие  договора с клиентом. Заинтересованность адвоката в исходе дела носит лишь процессуальный характер, и он осуществляет это доказывание для оказания правовой помощи своему доверителю. В связи с этим возникает вопрос: что считать моментом начала доказывания?

       Моментом начала доказывания следует считать заполнение регистрационной карточки на ведение адвокатом гражданского или арбитражного дела, то есть заключения соглашения адвоката для ведения дела, зафиксированное в регистрационной карточке и оформленное ордером. При этом необходимо отметить, что ордер, выдаваемый адвокату юридической консультацией, коллегией адвокатов, адвокатским бюро, не может заменить доверенности, выданной доверителем. В связи с этим необходимо обратить внимание на следующее обстоятельство. На стадии исполнения  решений судов общей юрисдикции и арбитражных судов многое зависит от судебного представителя.  Ведь доверителя интересует конечная цель судебного разбирательства, а не только признание его прав судом.

       У адвоката, принявшего на себя ведение гражданского дела, много задач и обязанностей. Он должен обстоятельно побеседовать с клиентом, чтобы выяснить его намерения, требования и возможность их достижения. Это необходимо делать именно обстоятельно, настойчиво выясняя все мелочи для того, чтобы в дальнейшем они не выросли в «большие провалы», поскольку подавляющая часть клиентов рисуют обстоятельства дела в «розовых» для себя «красках», при этом умалчивая неблагоприятные факты, не придавая им значения. Помимо этого, адвокат также обязан выяснить объективную картину взаимоотношений сторон. Только изучив все обстоятельства дела, адвокат способен установить пределы исковых требований или возможные возражения на них.

       «Достаточно сложный вопрос в характеристике полномочий адвоката в гражданском  процессе заключается в определении пределов его самостоятельности, в том числе и в доказывании. Так, из приведенных норм, регламентирующих судебное представительство, следует, что пределы полномочий представителя зависят от воли лица, которое он представляет. Подобное правило распространяется и на доказывание. Вместе с тем из сказанного не усматривается, что адвокат выступает в роли пассивного исполнителя воли своего доверителя»¹². Поскольку данная проблема является сложной, то она заслуживает более подробного рассмотрения.