Деятельность адвоката как представителя в гражданском процессе

       На  адвокате-представителе такая обязанность  не лежит: он представляет интересы своего доверителя и действует в пределах, не противоречащих этим интересам. Кроме  того, прокурор обязан опротестовать незаконное решение (определение) суда, независимо от того, отвечает или нет это интересам лица, в пользу того,  которому предъявлен иск. Адвокат ограничен и в этом отношении пределами принятого поручения. Из сказанного следует, что из процессуального положения прокурора в состязательном процессе правомерно делать вывод о равенстве его прав с правами других участников процесса в доказывании, но нет оснований делать вывод о равенстве иных полномочий, в частности, обязанности сторон.

       Необходимо  также обращать внимание и на то, впервые ли данный субъект формулирует предмет доказывания или же тезис уже был сформулирован ранее, но ошибочно; на какой стадии процесса осуществляется доказывание и т.п. На эти и многие другие вопросы можно получить ответ лишь в том случае, если рассматривается конкретный субъект доказывания. Нас же в данном случае интересует определение предмета и пределов доказывания адвокатом – представителем в гражданском судопроизводстве.

       Адвокат выполняет в гражданском процессе функцию судебного представителя, то есть отстаивает чужие интересы. Из этого следует, что собственный предмет доказывания адвокат никак не формулирует. В то же время в юридической литературе обоснованно отмечалось, что у тех участников процесса, которые отстаивают свои собственные права и законные интересы, предмет доказывания имеет существенные отличия, с чем нельзя не согласиться. Например, адвокат, представляя интересы истца, оказывает ему помощь в формулировке предмета доказывания иначе, чем ответчику. Поэтому выяснение роли адвоката в формулировке предмета доказывания с учетом множества факторов, влияющих на этот вопрос, окажется очень полезным для адвокатов.

       Несмотря  на то, что закон требует от сторон и других заинтересованных в исходе дела лиц уже в стадии подготовки правильно определять предмет доказывания, в юридической литературе не дано бесспорного ответа, что такое предмет доказывания. В связи с этим возникает вопрос: все ли юридические факты, существование которых необходимо доказать (или опровергнуть)  участникам гражданского судопроизводства, входят в предмет доказывания? В юридической литературе на этот счет имеются разные точки зрения. Согласно приведенному мнению Ф.Н.  Фактуллина, предмет доказывания составляют все юридические факты, подлежащие познанию в гражданском процессе.¹⁷

       Другие  ученые-процессуалисты, например, С.В.Курылев, М.К. Треушников, убеждены, что в предмет  доказывания надлежит включать не все, а лишь наиболее важные для дела юридические факты.¹⁸  Если согласиться с позицией Ф.Н. Фаткуллина по данной проблеме, то формулировка предмета доказывания окажется весьма трудоемким процессом. В гражданском процессе лицам, участвующим в деле, приходится познавать множество фактов.

       Другими словами, с точки зрения практики, предпочтительно выделить несколько основных фактов, которые должны быть доказаны в первую очередь, и рассматривать их как предмет доказывания, все же остальные познаваемые факты включать в пределы доказывания. С учетом изложенного, мы разделяем мнение тех ученых-процессуалистов, которые проводят различие между понятиями «предмет» и «пределы» доказывания, это представляется более правильным.

       В юридической литературе также имеется  классификация фактов, включаемых в  предмет доказывания. Классификация  факторов предмета доказывания проводится в целях более глубокого познания этого института, выяснения специфики доказывания отдельных составляющих его фактов и выработки правил распределения обязанностей по доказыванию. Поэтому, не вдаваясь в анализ этого вопроса, отметим, что характеристика фактов предмета доказывания зависит от категории гражданского дела и ряда других обстоятельств, тщательное изучение которых позволяет правильно определить круг подлежащих познанию фактов и их «иерархию».

       Среди практикующих адвокатов часто возникает  вопрос – входит ли вина в предмет доказывания по делам о защите чести, достоинства и деловой репутации? Ведь в ст.151 ГК РФ, регламентирующей порядок компенсации морального вреда, говорится, что «при определении размеров компенсации морального вреда суд принимает во внимание степень вины нарушителя и иные заслуживающие внимания обстоятельства».  Если следовать логике данной диспозиции статьи, то выходит, что чем больше будет доказана вина нарушителя, тем больше суд определит размер компенсации морального вреда. Это не так,  поскольку   данное требование противоречит ст.1100 ГК РФ, в которой говорится о том, что компенсация вреда, причиненная распространением сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию, осуществляется независимо от вины.

       Следовательно, вина не входит в предмет доказывания по делам данной категории и не подлежит доказыванию адвокатом-представителем.

       Таким образом, приступая к доказыванию, адвокат должен в первую очередь  выделить из числа суждений те, истинность которых следует обосновать, ряд наиболее важных фактов, составляющих предмет доказывания.

       Задачи  адвоката на стадии подготовки дела не исчерпываются только правовым анализом материалов дела. Он еще устанавливает  и наличие условий, существование  которых позволяет его клиенту  возбудить дело в качестве истца или обязывает его отвечать по предъявленному иску. Согласно ст.133 ГПК РФ суд может приступить к рассмотрению гражданского дела только при наличии определенных правовых условий. Несоблюдение хотя бы одного из них влечет отказ в принятии искового заявления, оставление иска без рассмотрения. Адвокат решает для себя, а иногда и обсуждает с клиентом некоторые важные вопросы.

       Прежде  всего это вопрос о том, подведомственно  ли данное дело суду общей юрисдикции. Так, нередко выясняется, что дело подведомственно арбитражному суду. Это дела по экономическим спорам, возникающим из гражданских, административных и иных правоотношений между организациями, гражданами, осуществляющими предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и имеющими статус индивидуального предпринимателя, субъектами РФ, а также дела об установлении фактов, имеющих значение для прав организаций и граждан в сфере экономической деятельности.

       Гражданский процессуальный кодекс устанавливает  только одно исключение из указанного правила. Это дела по спорам, возникающим из договоров перевозки грузов в прямом международном и воздушном грузовом сообщении, при наличии накладной международной перевозки груза, составленной по установленной форме.

       Следующий важный вопрос, который решает адвокат, состоит в том, требует ли закон, чтобы лицом, желающим подать исковое заявление, был соблюден порядок предварительного внесудебного разрешения дела. Нельзя, в частности, обращаться в суд без соблюдения досудебного порядка по целому ряду требований, вытекающих из трудовых отношений: о возврате незаконно удержанных из заработной платы сумм о возмещении ущерба,  о признании незаконности перевода на  другую работу и т.д., причем если ранее они не были рассмотрены комиссией по трудовым спорам по месту работы.

       Обязательным  для адвоката будет и решение  вопроса о том, не препятствует ли рассмотрению данного дела вступившее в законную силу решение суда по тому же спору между теми же сторонами.

       Дело  в том, что иногда истец забывает (специально или неумышленно) о том, что суд уже отказал ему  в иске, и он пытается, выждав некоторый  срок, снова предъявить тот же иск. Такие случаи чаще всего встречаются  в делах о жилищных спорах, которые  длятся иногда годами. Если адвокат узнает о том, что по данному делу уже было вынесено судебное решение, он, прежде чем отказываться от ведения дела, должен попробовать сформулировать новое исковое заявление таким образом, чтобы оно было не тождественно предыдущему.

       Процессуально обязательным для адвоката является вопрос, обладает ли заинтересованное лицо гражданской процессуальной дееспособностью  или нет. Гражданская процессуальная дееспособность – это способность  лица, участвующего в деле, лично  совершать все процессуальные действия. Юридические лица обладают процессуальной дееспособностью с момента возникновения. Полная процессуальная дееспособность граждан возникает с момента достижения ими совершеннолетия, т.е. с 18 лет (ч.1 ст.37 ГПК), а в случае эмансипации – с 16 лет (ст.27 ГК РФ).

       «Адвокат  разъясняет клиенту, что права и  интересы малолетних (детей до 14 лет), а также граждан, признанных в  установленном порядке недееспособными, защищаются в суде их законными  представителями – родителями, усыновителями, опекунами, попечителями. Также в указанных случаях только законные представители могут поручить ведение дела в суде другому лицу, например, адвокату»¹⁹.

       Несовершеннолетние (подростки от 14 до 18 лет) и граждане, признанные в установленном порядке  ограниченно дееспособными, могут самостоятельно защищать свои права и интересы только при наличии письменного на то согласия законного представителя. Этого согласия не требуется лишь в некоторых случаях, например, если спор касается распоряжения несовершеннолетним личными доходами (заработной платой,  стипендией, пенсией и т.д.).

       Готовясь  к делу, адвокат выясняет еще один обязательный процессуальный вопрос о  том, имеет ли обратившийся к адвокату представитель заинтересованного  лица надлежащим образом оформленные  полномочия на судебное представительство или нет.

       Адвокат, представляющий истца, определяет, кто  именно является обязанной стороной, т.е. ответчиком,  по требованию клиента. Если решение этого вопроса будет  ошибочным, суд исправит его на основании  ст.41 ГПК РФ, допустив замену ненадлежащего ответчика надлежащим. Но адвокат участвует в гражданском процессе не для того, чтобы суд исправлял его ошибки, а с тем, чтобы предложить суду свои доводы в надлежащем порядке и оформлении.

       В отличие от уголовных дел, где  доказательства собираются и представляются  в суд органами следствия, в гражданском процессе фактические данные, на которые стороны ссылаются в обоснование своих требований и возражений, собираются и представляются в суд в основном самими сторонами.    

       Обязанность представления доказательств сторонами и третьими лицами выражена в ч.3 ст.56 ГПК РФ. Поэтому на адвоката, представляющего ту или иную сторону, ложится работа по подготовке доказательств. Задачи адвоката в этой области весьма разнообразны. Ему, в частности, надо определить, что именно надлежит доказывать (т.е. предмет доказывания). Затем установить, какие доказательства для этого требуются и что из них допускает закон в данном правоотношении.

       «Адвокат  собирает необходимые по делу доказательства, приводит их в определенную систему. Адвокат должен всегда помнить, что в гражданском процессе существуют факты, которые вообще не требуют каких-либо доказательств. Это факты, признанные судом общеизвестными. Такие факты бывают уже  установленными вступившим в законную силу решением суда по одному гражданскому делу при разбирательстве другого гражданского дела, в котором участвуют те же лица»²⁰.

       Адвокат при работе с делом учитывает  и правила, касающиеся распределения  бремени доказывания. Согласно ч.1 ст.56 ГПК РФ каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается в обоснование своих требований или возражений. По общему правилу, любая доказательственная презумпция, действующая в гражданском процессе, может быть опровергнута. Бремя же ее опровержения лежит на заинтересованной стороне. Например, в соответствие со ст.1064 ГК лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине.

       Определение предмета доказывания адвокат связывает  с правовой позицией по делу. Она и определяет виды привлекаемых по делу доказательств.

       Доказыванию подлежат только те правовые факты, которые  составляют основание иска и возражений против него.

       Опасными  для работы адвоката будут как  необдуманное суждение, так и необоснованное расширение предмета доказывания. Например, к адвокату Б. обратился гражданин К. с просьбой представлять его интересы в суде. Клиент рассказал, что два года назад он заключил с гражданином Л. договор об обмене принадлежащего ему автомобиля на однокомнатную квартиру Л. После того как автомобиль был уже переоформлен на имя Л., выяснилось, что его жена не хочет менять квартиру. Гражданин К. предложил Л. заплатить деньги за машину. Л. согласился, но в тот момент у него не было нужной суммы денег, и он выдал К. простую долговую расписку, на основании которой он принимал на себя обязательство, не ограниченное никакими условиями, уплатить К. определенную денежную сумму в установленный срок. В этот срок Л. не выполнил своего обязательства, и К. предъявил к нему иск об уплате долга. Адвокат принял поручение на ведение дела. В суде он дал объяснения о возникновении долговой расписки. Кроме самой расписки, адвокат представил суду доказательства, подтверждающие передачу машины ответчику.