Деятельность адвоката как представителя в гражданском процессе

       Вместе  с тем необходимо отметить, что  в настоящее время реализация предложений по усилению доказательственной активности адвокатов неизбежно наталкивается на ряд серьезнейших трудностей.

       Основная  из них – практически полное отсутствие правового регулирования этого  вопроса. Поэтому пока в законодательном  порядке не будут даны разъяснения того, какие действия вправе совершать адвокат, выявляющий доказательства, любые из этих действий могут быть поставлены под сомнение и в юридическом, и в этическом, и в психологическом смыслах. В связи с этим назревает общая задача – урегулировать законодательно отношения адвокатов с источниками информации, тем более что в настоящее время число ее видов имеет тенденцию к увеличению.

       Обсуждая  пределы самостоятельности адвоката в досудебной подготовке материалов дела, необходимо обратить внимание на ситуацию, которая достаточно широко распространена на практике, однако до настоящего времени не получила всесторонней оценки и теории.  Так, в дисциплинарной практике Московской областной коллегии адвокатов имел место случай, когда адвокат был подвергнут взысканию за контакт со свидетелем до начала судебного заседания.  В этой связи возникает вопрос о правовой и этической допустимости подобных контактов. Если проанализировать ситуацию детально, то очевидность, на первый взгляд, отрицательного ответа, перестает быть такой однозначной.

       Довольно  часто подобные контакты возникают  помимо воли и желания адвоката. Подобная ситуация может иметь место, когда, например, на консультацию к  адвокату вместе с будущим доверителем  приходят иные лица, которые впоследствии доверитель просит вызвать в качестве свидетелей.  Адвокату представлено право знакомиться с содержанием письменных, вещественных доказательств, которые имеются в распоряжении клиента либо запрашиваются через консультацию. Мало того, адвокат знает, что собирается говорить в своих объяснениях доверитель. Довольно часто и позиция процессуального противника заранее известна (например, имеется копия искового заявления с приложенными к ней документами, объяснения на иск и т.д.). Возникает естественный вопрос: почему же такой источник доказательств, как свидетель, должен оставаться закрытым для адвоката вплоть до судебного разбирательства? Основным аргументом противников подобных бесед со свидетелями является боязнь подозрений в незаконном воздействии на свидетелей.

       Необходимо при этом упомянуть и о том, что на подобных контрактах часто настаивает доверитель, а поскольку адвокат отказывается это делать, то беседует сам, что только увеличивает опасность давления на них. По нашему мнению, простое категорическое запрещение любых досудебных контактов адвоката со свидетелем свидетельствует о неконструктивности решения данного вопроса. Конкретная форма указанных контактов, контролирующая роль суда в них, этические и правовые ограничения и прочее – все эти вопросы, требующие детальной разработки. Например, правила адвокатской этики запрещают адвокатам оказывать влияние на свидетелей, и с данным требованием нельзя не согласиться.

       Адвокатом в процессе работы над материалами  гражданского и арбитражного дела целесообразно  выявлять не только процессуальные доказательства, но и иную полезную информацию о фактах предмета доказывания. В конечном счете, если имеется такая возможность, эту информацию можно преобразовать в доказательства (например, заявить ходатайство о допросе специалиста в качестве эксперта). В случае, если не будет такой возможности, правильно использованные сведения о фактах, которые не признаны доказательствами, все равно подкрепляют доказательственную позицию и способствуют формированию у судей благоприятного для доверителя внутреннего убеждения.

       Учитывая  вышесказанное, напрашивается вывод: законодательство об адвокатской деятельности нуждается в тщательном и детальном  пересмотре, с расширением полномочий адвоката и установлением ответственности  за неисполнение запросов о выдаче тех или иных документов из государственных и общественных организаций, что затрудняет работу адвоката по сбору доказательств. 

        2.4.  Участие адвоката  в процессе доказывания  на стадии судебного  разбирательства  в суде первой  инстанции 

       После тщательно проведенной подготовительной работы по делу адвокат вправе приступать к осуществлению доказывания в судебном заседании. «Осуществлять доказывание в гражданском процессуальном смысле означает собирать, исследовать и оценивать доказательства, то есть совершать определенные действия, непосредственно влекущие принятие правовых решений по гражданскому делу»²⁷.

       Указанная часть доказательственной работы субъекта доказывания наиболее сложна и вместе с тем особенно значима. Эта деятельность происходит в основном в процессе судебного разбирательства по делам данной категории, но имеет место до начала и во время рассмотрения дела по существу; продолжается также в те периоды, когда дело слушанием откладывается или приостанавливается по различным причинам.

       Между этапами доказательственной работы на различных стадиях гражданского процесса существует теснейшая взаимосвязь. В связи с этим вряд ли целесообразно проводить резкую грань между доказыванием, осуществляемым непосредственно в судебном заседании и в рамках подготовки дела к судебному разбирательству.

       Предварительная подготовка адвокатом материалов дела является одной из важных задач адвоката. В последующем ходе  дела она  обеспечивает адвокату прочные процессуальные позиции.

       «Опытные  адвокаты используют поэтапный метод изучения дела. В  начале устанавливаются в деле юридически значимые факты. Иногда это бывает сделать очень непросто. Ведь адвокату приходится чаще всего составлять свое первое представление о деле на основе объяснений клиента. Они, как правило, бывают довольно отрывочными, эмоциональными. К тому же клиенты иногда умышленно скрывают от адвоката существенные обстоятельства дела, не осознавая того, что этим самым они могут сами себе серьезно навредить. Причины здесь могут быть сам различные. Это и боязнь, что адвокат не возьмется за дело, нежелание уличать себя в неблаговидном поступке, надежда на то, что некоторые данные не вскроются, и т.п.»²⁸.

       «Первым этапом процессуального доказывания  для адвоката является представление  доказательств как основной формы собирания доказательственного материала по всем гражданским делам. Эти доказательства адвокат представляет от имени и в интересах своего доверителя»²⁹.

       Если  обратить внимание, то не трудно заметить различия между указанными видами представления  фактических данных. В первом случае доказательственная информация неотделима от документа или публичного выступления, в которых излагается сама позиция субъекта доказывания. Заявленное ходатайство о приобщении или оглашении доказательства может быть оставлено судом без удовлетворения, так как в этом случае о доказательствах уже говорится в отдельном документе или устном заявлении.

       Применительно к доказательственной работе адвоката, рассмотрим все виды представления  сведений о фактах более подробно.Так, в составленном адвокатом документе (исковом заявлении, возражениях на иск, кассационной или надзорной жалобе и т.д.) или в процессе судебных прений, в выступлениях в кассационной инстанции, в беседе на личном приеме с должностным лицом, имеющим право судебного надзора, как правило, описываются и основные доказательства по делу. Стороне по делу закон дает также право приложить письменные, вещественные доказательства, консультативные заключения, заключения экспертов и собственные письменные объяснения к представленным в суд заявлениям. В данном случае высока вероятность того, что выявленная адвокатом или его клиентом доказательственная информация будет приобщена к материалам дела, поскольку отказ в приеме процессуального документа может иметь место лишь в установленных случаях; судебная этика не позволяет также прерывать выступления участников процесса. Следовательно, доказательства, содержание которых излагается в документах или устных выступлениях, почти всегда оказываются предметом исследования в суде, что повышает эффективность данной формы представления доказательств.

       Следующим положительным ее моментом является возможность одновременно с представлением доказательств систематизировать  их. В процессуальной юридической  литературе иногда встречаются такие  термины, как «круг доказательств», «доказательственные ряды». Подобные термины являются примерами систематизации доказательственного материала. Субъект доказывания, описывая доказательства, имеет возможность сочетать их представление с оценкой, что обеспечивает комплексный подход к работе над материалами дела. По нашему мнению, упорядочить сведения о фактах, выявить их внутреннюю логику намного легче, если о доказательствах сообщается в документе или в выступлении по делу.

       Вместе  с тем, «представление доказательств  путем изложения их содержания непосредственно в документах или выступлениях страдает определенными недостатками. Например, несмотря на то, что суд и не вправе устанавливать предельный объем искового заявления и других процессуальных документов или ограничивать время выступления адвоката, определенные границы здесь все же имеются. Поэтому, если адвокатом основной акцент будет сделан на подробном изложении фактических данных, неизбежно снижение эффективности оценки доказательств»³⁰.

       Кроме того, подобная детализация нецелесообразна и по тактическим соображениям, так как дает процессуальному противнику возможность заранее узнать о позиции доверителя и суметь подготовиться к ее опровержению. Запоздалое изложение адвокатом своей доказательственной позиции также снижает ее эффект, поскольку внутреннее убеждение судей в значительной степени складывается на протяжении всего судебного разбирательства.

       Все сказанное говорит о необходимости  использовать такие виды представления  доказательств, как обращение к  суду с ходатайством об оглашении (обозрении) отдельных доказательств или с ходатайством о приобщении к делу средств доказывания. Данные ходатайства могут содержаться в процессуальном документе (например, в исковом заявлении или возражении на иск ставится вопрос о вызове в суд свидетелей, специалистов или о назначении по делу экспертизы).

       Также распространены  самостоятельные  письменные и устные ходатайства  о приобщении к материалам дела или  об оглашении (обозрении) доказательств. Существенное различие между этими  двумя анализируемыми видами представления фактических данных состоит в том, что в первом случае источник доказательств представляется адвокатом в распоряжение суда, а во втором случае средство доказывания остается у адвоката или его доверителя. Поэтому в зависимости от конкретных обстоятельств дела, адвокат сам должен решить, какой ему избрать вариант. Например, если для доверителя важно, чтобы подлинное письменное или вещественное доказательство осталось в его распоряжении, или  ставится  цель    обеспечить эффект публичности, предпочтительнее ходатайствовать   об обозрении доказательства.

       В некоторых случаях предпочтительным решением будет обращение к  суду с ходатайством о приобщении фактических  данных после изготовления ксерокопии документа, в котором они содержатся. Данный вопрос может возникнуть в случаях, если адвокат в перспективе предполагает, что для удовлетворения требований его доверителя ему придется обращаться в вышестоящие судебные инстанции. Это вызвано еще и тем, что лицо, имеющее право надзора, видит перед собой только жалобу в порядке надзора и приложенные к ней документы, которые в совокупности должны убедить его в целесообразности истребования дела и принесения протеста в порядок надзора на решение или определение нижестоящего суда.

       Решение об удовлетворении или отклонении ходатайства о приобщении и оглашении (обозрении) доказательств принимает суд. Следует, что адвокат представил доказательство, если он заявил ходатайство доказательственного характера вне зависимости от того, удовлетворено оно или нет. Суд, отказывая в удовлетворении ходатайств о представлении доказательств, тем самым дает этим доказательствам оценку с точки зрения их относимости, допустимости и т.д. Поэтому в дальнейшем адвокат вправе считать доказательство, в приобщении или обозрении которого отказано судом, представленным и исходить из этого при апелляционном, кассационном обжаловании решения и на дальнейших стадиях гражданского судопроизводства. Так, адвокат вправе ссылаться на представленное, но не принятое судом первой инстанции доказательство в обоснование избранной им позиции. 

       Адвокат в ходе процессуального доказывания  сталкивается с рядом сложных  вопросов тактического и этического плана. Предпочтительнее наряду с заявлением ходатайства акцентировать внимание суда на некоторых особенностях и формы доказательств и предложить суду свой вариант их оценки вне зависимости от того, каков вид доказательственной информации. Таким образом, адвокат в определенной степени направляет процесс формирования внутреннего убеждения судей.  Думается, что подобные комментарии должны быть тщательно продуманы, необходимо следовать требованиям закона. Комментирование доказательств – это право, а не обязанность адвоката.

       Следующий, не менее сложный вопрос заключается  в том, вправе ли адвокат и его доверитель самостоятельно решать, на каком этапе доказывания им надлежит представлять доказательства? Рассматривая эту проблему, следует обратить внимание на ее этический аспект. В юридической литературе по проблемам доказательственной деятельности адвоката утверждается, что адвокат не должен «придерживать» доказательства. Представляется, что в данном случае речь идет не о всяком сокрытии от суда до определенного момента некоторых доказательств. По нашему мнению, при решении вопроса о том, является ли в конкретном случае сокрытие адвокатом части фактических данных до определенной стадии процесса «придерживанием», следует руководствоваться субъективными и объективными критериями.