Деятельность адвоката как представителя в гражданском процессе

       Обсуждая  вопрос  о самостоятельности адвоката в доказывании, следует, в первую очередь, обратиться  к ст. ст. 182 и 971 ГК РФ, из которых усматривается, что в суде представитель (поверенный) выступает самостоятельно, что требует  от него активного и творческого отношения к доказыванию. Например, адвокат во многих случаях совершает доказательственные действия от своего имени или от имени юридического образования, что автоматически возлагает на него ответственность за избрание правильной позиции. Его активность проявляется при решении различных вопросов судебного познания. Он обязан обращать внимание суда на неполное или неправильное определение предмета доказывания по делу, то есть на совокупности фактов, имеющих юридическое значение, которые необходимо доказать сторонам, с тем, чтобы суд правильно применил нормы материального права, определил права и обязанности сторон. В соответствии с этим он обязан также заявлять ходатайства об истребовании дополнительных средств доказывания, а если они имеются, то о приобщении к делу. Представитель также должен ходатайствовать об исключении из числа доказательств по делу представленных письменных, вещественных доказательств, а также свидетельских показаний, в связи с недопустимостью или неотносимостью указанных доказательств.

       Например, участвуя на стороне истца по делу о лишении родительских прав, адвокат  должен иметь ввиду, что родители могут быть лишены родительских прав по основаниям, предусмотренным в  ст.69 СК РФ, только в случае их виновного  поведения (п.11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 1998г. №10 «О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей»). Поэтому задача адвоката в гражданском процессе будет состоять в доказывании отсутствия заботы по воспитанию ребенка, использовании родительских прав в ущерб интересам  детей, например, создание препятствий в обучении, склонение к воровству, попрошайничеству, проституции, употреблению спиртных напитков или наркотиков, жесткое обращение с детьми и т.д.

       Также адвокат должен иметь ввиду, что  определение объема подлежащих доказыванию  фактов и правовая квалификация отношений  взаимосвязаны между собой. Нельзя определить предмет доказывания  по делу без знания содержания закона, подлежащего  применению, и в то же время трудно определить правоотношения без знания тех фактических обстоятельств, которые имели место между сторонами.

       По-прежнему остается дискуссионным вопрос о  мере ответственности 

адвоката  за содержание тех документов или  устных заявлений, которые исходят от его доверителя. Если документ составлен и завизирован адвокатом, то это означает, что он полностью разделяет позицию своего клиента.

       Поэтому, если позиция адвоката расходится с  позицией обратившегося к нему лица, то адвокат обязан либо убедить это лицо в необходимости изменения позиции, либо прекратить поручение. Можно согласиться с мнением Б. Тиховского, который считает, что «по договору поручения поверенный не может отводить себе удобную роль послушного исполнителя всех желаний клиента, а обязан войти в обсуждение правомерности его требований и поддерживать может только законные требования»¹³. Интерес в данном случае представляет одно дело, рассмотренное судом общей юрисдикции.

       Так, истица В. обратилась в суд с иском  в Коломенский городской суд Московской области к З. об определении порядка пользования земельным участком и взыскании морального вреда в размере 1000 тыс. руб., мотивируя тем, что З. чинит ей препятствия в пользовании принадлежащей ей части земельного участка. Поскольку истица самостоятельно предъявила иск без помощи адвоката, то она просила в судебном заседании, чтобы суд удовлетворил помимо основных требований,и дополнительные требования о компенсации морального вреда. Ее интересы в суде представлял адвокат Г., который разъяснил истице, что ее требования о компенсации морального вреда по данному спору не основаны на законе, однако доверительница настаивала на этом. В своей речи в судебных прениях адвокат Г. не стал просить суд о взыскании с 3100 руб. в виде компенсации морального вреда, понимая несостоятельность ее требований. Суд согласился с позицией представителя и удовлетворил основные исковые требования, отказав при этом в иске о взыскании с ответчика в счет компенсации морального вреда, мотивируя тем, что законом не предусмотрена компенсация морального вреда по делам данной категории.¹⁴

       Сказанное означает, что практика требует от представителя активно влиять на формирование доказательственной позиции  своего клиента. Однако данная ориентация практики не совпадает с точным смыслом закона. Например, в п.1 ст.973 ГК РФ говорится о том, что поверенный обязан исполнять данное ему поручение в соответствии с указаниями доверителя. Несмотря на то, что далее говорится о том, что указания доверителя должны быть правомерными, осуществимыми и конкретными, в данной статье ничего не говорится о том, что поверенный обязан предупреждать своего доверителя о неправильности его указаний.

       Поскольку это имеет очень важное значение для правильного выполнения поручения, в данном случае можно использовать, например, правило, которое содержится в договоре подряда. Так, ст.716 ГК РФ требует от подрядчика немедленно предупредить заказчика о возможных неблагоприятных для него последствиях выполнения его указаний о способе исполнения работы.

       Иными словами, подрядчик, как специалист, обязан предостерегать своего заказчика. Представляется, что между договором подряда и договором поручения имеется много общего, поскольку в обоих случаях речь идет о выполнении специалистом для неспециалиста определенных действий. В связи с этим некоторые положения договора подряда вполне могут послужить образцом для совершенствования договора поручения и соответственно использованы адвокатом в гражданском и арбитражном процессе.

       Для этого необходимо внести изменения  в ст.973 ГК РФ следующего содержания: «Поверенный обязан предупреждать о неправильности указаний своего доверителя и следовать не всем, а только законным и обоснованным требованиям».

       Самостоятельность адвоката в доказывании основана еще также на том, что доказывание  – это процессуальная деятельность, предусмотренная в законе. Несмотря на то, что пределы самостоятельности адвоката в доказывании в целом ограничены указаниями лица, интересы которого он представляет, вместе с тем это не освобождает адвоката от самостоятельного поиска путей и способов доказывания, не дает права игнорировать требования закона и практики в осуществлении доказывания. Характеристика полномочий адвоката по доказыванию должна включать в себя рассмотрение вопроса  об их прекращении. Адвокат-представитель может прийти к выводу, что в его распоряжении имеется достаточно доказательств, и продолжать доказывание нет необходимости. За ним необходимо признать право прекращать поручение, а следовательно, и доказывание, если он абсолютно убежден, что другого решения в конкретной ситуации быть не может.

       В большинстве случаев доверитель с этим не согласится и будет настаивать на продолжении процесса. В связи  с этим данный вопрос должен решаться самим представителем исходя из его  правосознания и чувства долга.

       Таким образом, можно сделать вывод, что юридическая помощь, оказываемая гражданам и организациям в гражданском процессе, имеет важное значение, и оказывать такую помощь могут не все граждане, а лишь те, которым закон разрешает заниматься такой деятельностью. Представительство, осуществляемое адвокатами, является самым распространенным в судебной практике, поскольку для адвокатов оказание помощи в защите прав и законных интересов других лиц является их профессиональным занятием.

       К сожалению, в российском гражданском процессуальном законодательстве адвоката-представителя относят к незаинтересованным лицам, содействующим осуществлению правосудия. 

       2.3. Участие адвоката  в подготовке дела  к судебному разбирательству  в суде первой  инстанции 

       «В  юридической литературе, посвященной адвокатуре, вопрос об участии адвоката в доказывании по гражданским делам остается недостаточно изученным. Имеются лишь общие работы, в которых практика участия адвоката в доказывании рассматривается в рамках представительских полномочий, однако ее конкретные способности не выделяются. Доказательственная деятельность адвоката в гражданском процессе в суде первой инстанции нуждается в самостоятельном изучении, поскольку обладает большим своеобразием»¹⁵.    

       В судебной деятельности доказывается существование или отсутствие фактов реальности  (действий или бездействия людей, событий), с которыми закон связывает возникновение, изменение или прекращение правоотношений. Следовательно, в отличие от логического доказательства (доказывания), к которому люди обращаются в обычной обстановке или в научном познавательном процессе, доказывание при отправлении правосудия и его предмет специфичны.

       Доказательства  в гражданском судопроизводстве рассматриваются как средства получения  судом верного знания о фактах, имеющих значение для дела. Прежде чем рассматривать конкретные особенности участия адвоката в доказывании, следует установить, какие задачи он ставит перед собой, работая с доказательствами. В юридической литературе некоторым из этих задач уделялось достаточное внимание, другие остались вне поля зрения исследователей, и надо признать, что отсутствует надлежащая их систематизация. Вместе с тем, она в этом случае необходима, так как поможет расположить задачи в определенном порядке и тем самым облегчить их практическое решение.

       Адвокат с началом доказывания должен стремиться выяснить, имеется ли нарушение  субъективных прав и законных интересов  обратившегося, а также устранимы  ли эти нарушения в судебном или  ином порядке. 

       Система доказывания как деятельность адвоката в гражданском процессе должна рассматриваться как совокупность, складывающаяся из двух групп элементов: первая  состоит из подготовительной стадии доказывания,  а вторая - ее осуществление. На первом этапе формируется предмет доказывания и определяются его пределы, осуществляется поиск и систематизация доказательств. На втором этапе происходит доказывание, складывающееся из ряда процессуальных действий. Для адвоката это – собирание доказательств в форме их представления, участие в исследовании и оценке доказательств. Перечисленные нами действия должны пониматься как структурные элементы единой системы доказывания с позиций адвоката в гражданском процессе.

       Свои  особенности имеет и порядок  работы адвоката с доказательствами. Во-первых, его можно рассматривать как обработку информации, поскольку доказательства представляют собой сведения о фактах. Работа с информацией о фактах предмета доказывания и составляет в известном смысле содержание доказывания. Во-вторых, процессуальными доказательствами могут быть признаны лишь те фактические данные (сведения), которые удовлетворяют ряду требований к их источнику, способу получения и т.д. Из этого следует, что адвокату приходится сталкиваться и с такой существенной для дела информацией, которой не всегда удается придать доказательственную форму. Оба эти обстоятельства накладывают отпечаток на осуществление адвокатом судебного доказывания.

       Адвокату, прежде чем начать собирать доказательства, необходимо определить, какие доказательства должны быть собраны, надо установить предмет и пределы доказывания. Данным проблемам посвящена обширная юридическая литература. Некоторые ученые затрагивают эту проблему среди прочих аспектов доказывания. По данной проблеме имеются специальные работы, в которых раскрывается содержание понятий «предмет доказывания» и «пределы доказывания». Изложение этих вопросов не свободно от недостатков.

       Так, в некоторых работах ученых-процессуалистов  предмет доказывания исследуется  в отрыве от доказывания как процесса.¹⁶ В работе «Курс советского гражданского процессуального права» авторы вначале описывают систему доказывания, а затем обращаются к его предмету. С данным подходом трудно согласиться, поскольку теряется связь между тезисом и аргументами. Полагаем, что прежде чем отстаивать определенную позицию, то есть осуществлять доказывание, необходимо четко сформулировать саму позицию, а в юридическом смысле – установить предмет доказывания. Нам представляется, что во всех случаях исследованию процесса доказывания следует предвосхищать анализ вопроса о его предмете и пределах.

       Другим, более существенным упущением, является то, что вопрос о предмете и пределах доказывания рассматривается безотносительно  к конкретным участникам гражданского процесса. Поэтому отсутствие указания на связь между процессуальным статусом субъекта доказывания и формулировкой им предмета доказывания представляется недостаточно продуктивным, несмотря на то, что имеются отличия в осуществлении доказывания сторонами, прокурором, представителем и др. Например, эти лица, участвующие в деле, по-разному формулируют и предмет доказывания. Если, например, сравнить функции прокурора и адвоката-представителя в гражданском процессе, то необходимо заявить, что функция прокурора в гражданском и арбитражном процессе не является односторонней, в отличие от функции адвоката-представителя. Прокурор в определенных случаях обязан отказаться поддерживать иск – адвокат-представитель не вправе это осуществить; прокурор выполняет государственно-правовую функцию, остается представителем системы прокуратуры и потому обязан реагировать на любые нарушения закона.