Правовая традиция в российском праве: проблемы и пути развития

При этом "общее  значение римского права не исчерпывается  его вкладом в совершенствование  навыков юридического мышления, в  подготовку квалифицированных юристов". Римское право — это "один из важнейших элементов мировой  культуры, забвение, утрата которого отрицательно сказалась бы на культурном уровне живущих и будущих поколений людей".

Повышенный интерес  в России к римскому праву, историческое, "культурное" и иное влияние римского права на процесс становления и развития российского права, несомненно, сближает его с основанным на базе римского права романо-германским правом⁴. Но означает ли это идентичность их "римских корней", а вместе с тем и самих рассматриваемых правовых систем?

Сомнительно, поскольку: а) характер и степень воздействия  римского права на российское и романо-германское право далеко не одинаковы и трудно сопоставимы: на первое оно лишь влияет, тогда, как сущность, структуру, принципы деятельности и содержание второго оно предопределяет; б) формы воздействия римского права на российское и романо-германское право далеко не идентичны и не сопоставимы. В то время как механизм воздействия римского права на российское ограничивается, в основном набором идей и принципов и лишь в отдельных случаях — норм и институтов, то в отношении романо-германского права в полной мере используется весь набор форм и средств воздействия; и в) сферы "приложения" и природа самого механизма воздействия римского права на рассматриваемые правовые системы весьма различны и трудно сопоставимы.

Дело в том, что когда речь идет о воздействии  римского права на романо-германское право, то, по существу, имеется в виду влияние одной системы права на другую внутри и фактически одной и той же правовой и общей культуры, весьма сходного менталитета, одной и той же ("западной") цивилизации, одной и той же континентальной системы.

Строго говоря, термин и понятие рецепции римского, европейского по своей природе и характеру права в связи с этим представляется довольно условным и относительным, поскольку это многовековое действо осуществляется внутри такого же по своей природе и характеру европейского права.

Иначе обстоит  дело с природой воздействия римского права на российское право. Последнее  по отношению к первому выступает  не как родственное, внутриродовое  или внутритиповое явление, а  как внешнее, а в ряде отношений  — даже чуждое право.

В научной литературе в связи с этим вполне обоснованно  отмечалось, что с принятием христианства на Руси и появлением церкви со своими каноническими законами, которые мало согласовывались с русскими обычаями, в стране могло возникнуть такое положение, когда национальное право могло быть заменено чуждым ему иностранным правом. "Однако благодаря устойчивости русского права это привело только к частичному заимствованию византийских норм".

Следует заметить, что "частичное заимствование" последних, наряду с соответствующими идеями, традициями в правотворчестве  и принципами, "наполнявшими" право  восточной части Римской империи (Византии), представляет собой еще одну, довольно важную особенность процесса воздействия римского права на российское по сравнению с его влиянием на романо-германское право. Именно восточное, византийское право с его кодификацией, систематизацией законодательства (кодекс Грегориана, кодекс Гермогениана, кодекс Феодосия, а позднее — знаменитый Свод законов Юстиниана) и другими своими особенностями стремилось оказывать (после принятия христианства на Руси) влияние сначала на древнерусское, а позднее — на российское право. Отмечая данную особенность, Р. Давид писал: "Церковь, которая на Западе жила по римскому закону, руководствовалась в России византийским правом, представленным номоканонами, которые посвящены гражданскому и одновременно каноническому праву" В Киевской Руси церковь применяла византийское право непосредственно в своих весьма обширных земельных владениях, где она осуществляла свою юрисдикцию. Одновременно она стремилась расширить сферу применения византийского права, в частности, "путем различного рода вмешательства в редактирование обычаев".

Таким образом, отмечая  общность, а точнее — сходство российского и романо-германского права по признаку воздействия на них римского права, мы не можем не заметить и весьма существенных различий их в этом отношении.

В силу сказанного аргумент о принадлежности или вхождении  российского права в романо-германскую правовую семью на том основании, что они имеют общие "римские  корни", является довольно уязвимым и сомнительным. Можно и нужно говорить о сходстве, близости, наконец — о взаимном тяготении российского и романо-германского права на том основании, что они были подвержены, хотя и в разной степени, воздействию со стороны римского права, но никак — об их однородстве, а тем более — идентичности или единстве.

Кроме названного аргумента, приводимого в подкрепление тезиса о принадлежности российского  права к романо-германскому праву, о вхождении его в романо-германскую правовую семью, используются и другие аргументы.

Среди них называется, например, по преимуществу кодифицированный характер российского законодательства, которое сопоставимо в этом отношении с романо-германским законодательством. Особо при этом подчеркивается последовательность и преемственность процесса кодификации российского права на всех этапах его развития: от дореволюционного периода к советскому, а от советского — к постсоветскому. Акцентируется, в частности, внимание на том, что "до революции 1917 г. Россия фактически была страной цивильного (романо-германского) права", ставившей в "центр законодательного процесса" кодификацию и систематизацию законодательных актов, и что Советский Союз унаследовал этот стиль. В доказательство этого утверждения приводится Гражданский кодекс России 1922 г., "многое перенявший из Германского Гражданского кодекса", и другие модифицированные и систематизированные акты.

Среди общих признаков  и черт, сближающих российское пра- 
во с романо-германским, в научной литературе выделяется их док- 
тринальный характер.

Рассматривая  доктрину в широком смысле, не только как систему идей и взглядов, формирующих целостное представление о предмете и явлении, но и как научные труды юристов-теоретиков и практиков, посвященные рассмотрению того или иного социально значимого вопроса, как различные мнения экспертов, комментарии законодательных актов, социально значимые документы, многие авторы исходят из того, что в правотворческом и правоприменительном процессах России, как и большинства западных стран, доктрина выступает в качестве одного из неформальных источников права и имеет для них непреходящее значение.

Разница в существе доктрин и их применении в России по сравнению с романо-германскими  странами заключалась, по мнению исследователей, лишь в том, что в советский  период в России в качестве юридически значимых доктрин выступали не только правовые, но и политические доктрины (решения съездов КПСС, партийных пленумов и др.), тогда как в западноевропейских странах подобной практики не было и нет.

Небезынтересно  отметить, что некоторые западные авторы, весьма трезво и обстоятельно оценивая значимость партийных решений в советский период для развития различных сфер жизни общества, включая правовую, делали довольно необычный для зарубежных исследователей вывод о "неоспоримости доктриналь-ного значения" такого рода документов, поскольку в них содержалось "изложение марксистско-ленинской теории в ее современном звучании по самым разным вопросам". Советский юрист и "любое другое лицо, желающее изучать советское право", заключали авторы, "должны постоянно обращаться к ним".

В других западных исследованиях, исходя из огромной значимости для российского и всего социалистического права идеологических и политических доктрин, социалистическую правовую семью сравнивали даже с правовыми системами, построенными на религиозной основе (исламское, каноническое, индуистское и другие правовые системы), и делали попытки исследования ее в плане "псевдорелигиозной категории".

Наряду с названными общими признаками и чертами россий- 
ской правовой системы и романо-германского права, приводимыми 
в отечественной и зарубежной литературе в качестве подтвержде ния их родства и принадлежности российского права к романо-гер-манскому праву, сторонниками данного мнения приводятся и другие доводы.

Например, в подтверждение  данного тезиса делаются ссылки на то, что как в российском праве, так и в романо-германской правовой семье среди источников права приоритет отдается закону, точнее — нормативному акту, а не судебному решению — прецеденту, как это имеет место в англосаксонском праве.

Отстаивая мнение, согласно которому российская правовая система "продолжает оставаться в рамках континентально-европейс-кой (романо-германской) семьи правовых систем", некоторые отечественные ученые особое внимание акцентируют на том, что "следует помнить, что в рамках континентальных правовых систем (в силу их типологических особенностей, закономерностей их формирования и развития и т. д.) отсутствует судебное правотворчество (судебный прецедент и т. д.) как источник права, что, напротив, характерно для англосаксонской системы права".

Утверждение о  том, что закону в романо-германской правовой семье и в российском праве отдается приоритет, является точным и бесспорным. Бросается в  глаза, что существует особое сходство в этом плане между советским  правом, с одной стороны, и романо-германской правовой семьей — с другой. Однако при более близком рассмотрении "это сходство оказывается формальным".

Дело в том, что в странах романо-германской правовой семьи значение закона видят  в том, что он является "наиболее ясным и удобным способом выражения  норм права", тогда как в СССР и других социалистических странах  значение закона усматривалось в  том, что он является "наиболее естественным способом создания права, которое при  этом отождествляется с волей  правящих". В этих странах закону придается первенствующая роль еще  и потому, что "речь идет о быстро меняющемся обществе. Динамизм советского общества привел к возвеличению закона, противопоставляемого таким факторам более медленного развития права, как  обычай и судебная практика".

Даже "в чисто  техническом плане акты, исходящие  от властей в странах романо-германской семьи и социалистических странах, трактуются по-разному".

Иными словами, несмотря на то, что между актами, "исходящими от властей" — различными источниками права — и, в первую очередь, между законами советской России и стран романо-германского права существует внешнее сходство, однако между ними нет глубинной, внутренней связи,"генетической" однородности и единства.

Что же касается такого сходства правовой системы постсоветской России с романо-германской правовой семьей, как приоритет закона перед прецедентом, то оно так же, как и в вышеназванном случае, существует, но носит не только внешний, но и весьма условный характер.

Дело в том, что если в романо-германской правовой семье прецедент как источник права (вторичный, а не первичный, реальный, фактический, а не формальный) постоянно признавался и признается (хотя в некоторых отечественных изданиях это, по-видимому, по недоразумению отрицается). И в этом случае можно и нужно говорить о приоритете закона перед прецедентом — продуктом судейского правотворчества, осуществляемого не иначе, как в рамках закона. То по-иному решается данный вопрос в России.

Здесь в течение  многих лет идут "позиционные" споры и в результате этого сохраняется полная неопределенность в отношении самого факта существования прецедента как источника права в правовой системе России, а следовательно, подспудно — ив отношении характера его взаимосвязи и взаимодействия с другими источниками права и в первую очередь с законом.

В том случае, если восторжествует мнение, согласно которому российская правовая система  не является чуждой прецеденту и он займет свое достойное место как  источник права среди других источников российского права, тогда можно и нужно будет говорить о характере его отношений с другими источниками права, в том числе с законом, о приоритете закона, так же как и о сходстве в этом плане (хотя и внешнем) российского права с романо-германским правом. В противном случае разговор на эту тему теряет всякий смысл.

Кроме отмеченных общих для российской правовой системы  и романо-германского права признаков  и черт, свидетельствующих, по мнению авторов — сторонников тезиса о принадлежности российского права к романо-германскому праву, о правильности отстаиваемой ими точки зрения, в научной литературе ссылаются и на другие факторы.

В частности, указывается  на то, что как для российской, так и для романо-германской системы  права свойственен "инквизиторский стиль" судебного рассмотрения дел, сходная методика расследования преступлений, "письменно-документированный" характер проведения следственных действий, значительная роль в системах российского и романо-германского права "цивилистического блока", в особенности — гражданского и гражданско-процессуального права, и др.

Вполне очевидно, что данные факторы, приводимые в  доказательство сходства российского права с романо-германским правом и принадлежности первого ко второму, имеют скорее внешний характер, нежели глубинную основу. Основываясь на них, с полной уверенностью можно говорить об общности, сходстве рассматриваемых правовых структур и образований. Более того, можно говорить о гораздо большей близости российского права к романо-германскому праву, чем к другим правовым семьям, или даже — о тенденции развития его, особенно в последние годы, в сторону более глубокого восприятия традиций и ценностей романо-германской правовой семьи.

Однако было бы весьма опрометчивым утверждать, основываясь только на приводимых данных, что российская правовая система является составной частью континентальной правовой семьи.

Этого в настоящее  время нельзя сказать даже о восточноевропейских "новых демократиях" — бывших "странах народной демократии" (Венгрия, Чехословакия, Польша и др.), правовые системы которых исторически всегда стояли ближе, а по мнению некоторых авторов, "ранее принадлежали" к романо-германской правовой семье и которые после предоставления им, прежде всего, благодаря советской перестройке, возможности свободного развития бурно устремились в Западную Европу, сохраняя от былой принадлежности к "коммунистической" системе "лишь некоторые черты, совместимые с новой ориентацией".