Правовая традиция в российском праве: проблемы и пути развития

Российская Конституция  1993 г. сохранила Конституционный Суд как важный фактор формирования правовой государственности. Статья 125, посвященная Суду, одна из самых больших в конституционном тексте. Хотя из компетенции Конституционного Суда исключен вопрос о проверке конституционности политических партий, тем не менее аналогия с компетенций Конституционного Суда ФРГ остается.

Следует особо отметить возложенную на Суд обязанность  давать в необходимых случаях  толкование Конституции РФ (п. 5 ст. 125). Ранее Конституционный Суд, используя  формально-позитивистские установки, отказывался от этого, равно как  от решения коллизий между конкретными  нормами Конституции и конституционными принципами.¹⁷

По Конституции РФ 1993 г. обычные суды получили право обращаться в Конституционный Суд с просьбой о проверке конституционности закона, который должен быть применен для решения конкретного дела (п 4 ст 125).

Можно, разумеется, увидеть  немало общего в государственном  устройстве России и других федеративных государств, в том числе и ФРГ, например разделение компетенции на федеральную, совместную (конкурирующую) и субъектов федерации – земель Однако в целом федеративное устройство России (гл 3 Конституции) достаточно уникально  И дело не только и даже не столько  в том, что Российская Федерация  самая большая по числу ее членов (89) Основное это то, что она одна из немногих построена по национально-территориальному принципу, что и привело (и это  не менее важно) к ее асимметричности, корни которой лежат в прошлом

Конституция РФ 1993 г сделала значительный шаг по пути преодоления этой асимметричности Она впервые ввела общее понятие «субъект Федерации», подчеркнула равноправие этих субъектов Но последовательно провести важнейший принцип федерализма ей не удалось Конституция существенно сблизила статус республик (их 21) и других субъектов Федерации Но тем не менее можно сказать, перефразируя формулу Оруэлла, что хотя «все субъекты Федерации равны, некоторые из них более равны, чем другие» За республиками сохранен титул государства, которого не имеют другие субъекты Федерации Практические последствия этого могут быть различными Однако в сложившейся ситуации вопрос не мог быть решен путем объявления всех субъектов Российской Федерации республиками или,, наоборот, лишения республик этого статуса

Разумеется, возможны конкретно-исторические ситуации, когда один и даже несколько  субъектов Федерации оказываются  в особом экономическом и политическом положении, нуждаются в дополнительных правах. Возможно и временное ассоциированное  членство. Однако такая асимметрия, во-первых, должна рассматриваться  как переходное состояние; во-вторых, она не может быть результатом  лишь одностороннего волеизъявления данного  субъекта федерации; в-третьих, она  не может иметь следствием появление  в составе федерации суверенных независимых государств, что противоречит самому понятию федерации.

Конституция РФ, предоставляя широкие права субъектам Федерации, одновременно предусматривает ряд  положений, призванных обеспечить целостность  и необходимую централизацию  государственного устройства. К ним  относятся: верховенство федеральной  Конституции и федерального законодательства, единство экономического пространства, единая валюта, единый государственный  язык и т.д.¹⁸

Правовой обычай За основу этого раздела курсовой для раскрытия понятия «Правовой обычай», я бы хотела взять статью И.Г.Вахнина - ассистента кафедры коммерческого права и основ правоведения юридического факультета МГУ им. М.В.Ломоносова, «Особенности формирования обычаев делового оборота в договорной работе»:

В период перехода к рыночной экономике в торговых отношениях постоянно  происходят изменения. Законодательство не успевает обновляться, вследствие  чего часто возникают несоответствия между теорией и практикой. Для  восполнения  пробелов и государство, и участники отношений используют различные меры. С  указанной целью  принимаются правовые акты, издаваемые исполнительной федеральной  властью. Это указы Президента Российской Федерации и постановления Правительства  Российской Федерации, а также многочисленные ведомственные нормативные правовые  акты. Все более значительную роль в этой области играют судебные разъяснения.

Мнение о большом влиянии  на формирование условий договоров  актов обязательного  (нормативного) толкования законодательства, принимаемых  высшими судебными  органами, высказывал, в частности, Е. А. Суханов  В ситуации существования многочисленных пробелов в законодательстве особого  рассмотрения заслуживают ненормативные источники  права. В формировании обычаев  делового оборота велика роль практики судебных органов и усмотрения субъектов,  о чем и пойдет речь в настоящей  статье.

На Западе в распространении  обычаев делового оборота особую роль сыграло  обособление интересов  делового сообщества. Более того, нормы  договорного права,  закрепленные и сконцентрированные в своде  законодательных правил, применяемых  судами, не обязательно являются нормами  делового сообщества. С повышением  степени обобщенности права и  профессионализма законодателя увеличивается  пропасть  между ними и действительностью  мира бизнеса. Поэтому если предприниматели  и нуждаются в судах и ценят  их как инструмент правовой защиты своих договоров  от потребителей, то "в своем собственном мире они предпочитают не затевать  судебные тяжбы вообще, или, если они вынуждены  разрешить спор, обращаются  в  третейские суды" .

Следует отметить, что в  действующем законодательстве Российской Федерации  обычаем делового оборота  признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо  области  предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное  законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе  (п. 1 ст. 5 ГК РФ). Таким  образом, в ГК РФ получила закрепление  точка зрения,  согласно которой, когда речь идет об обычае, суд или  арбитраж руководствуются  не столько  характером обычного поведения, сколько  обращаются к правилу, созданному  таким поведением. Данное обстоятельство отмечается в работах И. С. Зыкина  и П. И. Лукина  Можно в связи  с этим утверждать, что содержание обычного  правила детерминируется  порядком обычного поведения.

Тем не менее, большое значение имеет и наличие объективного носителя,  фиксирующего обычай: "В  типовых договорах, общих условиях продажи, в типовых  оговорках  отчасти находят свое отражение  и обычаи, сложившиеся в соответствующей  отрасли торговли" . Именно такой  подход используется при анализе  возникновения  обычая в международной  торговой практике. Он получил закрепление  и в ст.427  ГК РФ.

Многие исследователи  отмечают также существенную роль третейского  суда  (арбитража) как фактора, ограничивающего  или расширяющего применение обычая.¹⁹

Непризнание арбитражем некоторого способа действий в качестве обычая препятствует  дальнейшему его  распространению, и напротив санкционирование (констатация)  способствует дальнейшему  его распространению и упрочению .

Проведенный автором в 1996 г. опрос специалистов крупной оптовой  торговой  организации и трех ее дочерних обществ, входивших с  систему Госснаба СССР,  выявил существенное влияние толкований арбитражного суда и разъяснений ведомственных  органов на определение условий  договоров поставки продукции и  товаров с целью  защиты контрагентов от действия факторов правовой и политической нестабильности.

Особую роль в возрастании  роли обычаев играет природа их формирования.

Можно обратить внимание на следующий основной момент, ставящий обычаи делового  оборота в особое положение по отношению к уровням  ограничения самостоятельности  сторон договора при определении  его условий: формирование обычаев  делового  оборота имеет объективный  характер. Этот процесс, как было показано, не определяется  деятельностью  какого-либо одного определенного субъекта правотворчества. Можно  сказать, что  все субъекты делового оборота, принимающие  некоторое обычно принятое  в  практике деловых отношений правило  за обязательное, являются субъектами  правотворчества в отношении  торговых обычаев. При этом значительно, конечно,  влияние арбитража, но все  же оно не является решающим.

На основании всего  сказанного можно выделить следующие  отличительные  особенности обычаев  делового оборота: 

а) формирование обычаев  приобретает статистический, объективный  характер 

 б) возможно существование  обычая и при отсутствии его  письменной формы; 

в) в обычном правиле  практически всегда отсутствует  четко выраженная  нормативная  структура правовой нормы (гипотеза, диспозиция, санкция); характер  предписания  отсутствует, так как нет самого предписания.

Однако важный вывод заключается  в том, что нельзя, тем не менее, говорить  об отсутствии диспозитивности  регулирования с помощью обычных  правил. Сами  обычаи приобретают  некую форму выражения общедозволительного (или общедиспозитивного)  характера  договорных отношений  Таким образом, стихийность формирования  обычаев  делового оборота создает особую форму ненормативного правового  источника  регулирования. Представляется возможным поставить его на самый  низкий уровень  ограничения усмотрения сторон в определении условий  договора, позволяющий  одновременно рассматривать его и как особый ненормативный правовой источник  ограничения усмотрения сторон. К  данной рубрике он фактически отнесен  п.5  ст. 421 ГК РФ и рядом других статей части второй Гражданского кодекса.»²⁰

Правовая  доктрина - основополагающая идея права (справедливость, народовластие, презумпция невиновности, причиненный вред должен быть возмещен и т.д.).²¹

Правовая доктрина - это система  взглядов, представлений о праве, о его принципах, изложенная признанными  авторитетами в области юриспруденции. Это теоретические положения, научные  теории юридического характера, в которых  формулируются важнейшие принципы, юридические категории, понятия, воззрения  юристов-ученых. В некоторых странах правовая доктрина выступает источником права. Так, в английских судах при разрешении конкретных дел принято ссылаться на труды известных юристов в обоснование принятого судебного решения.

Для романо-германской правовой семьи  характерным источником права в  течение длительного времени  считалась и считается правовая доктрина. В иудаизме источником права  выступает Письменная Тора (Танах) и  Устный Закон, зафиксированный в  Мишне и Талмуде. В качестве важнейших  форм (источников) мусульманского права  выступают: Коран — священная  книга ислама, Сунна, или традиции, связанные с посланцем Бога, иджма, или «единое соглашение мусульманского общества» и кияс, или суждение по аналогии.

В РФ правовая доктрина источником права  не признается. В то же время компетентные научные труды, толкование конституционного законодательства (к примеру, научные  комментарии Конституции, федеральных  законов) являются своего рода руководящими началами для должностных лиц  и государственных органов, применяющих  нормы конституционного права.

Термин «доктрина» употребляется  в самом широком смысле, а именно:

а) как учение, философско-правовая теория;

б) как мнения ученых-юристов по тем или иным вопросам касающимся сущности и содержания различных  юридических актов, по вопросам правотворчества  и правоприменения;

в) как научные труды наиболее авторитетных исследователей в области  государства и права;

г) в виде комментариев различных  кодексов, отдельных законов, «аннотированных  версий» (моделей) различных нормативно-правовых актов.²²

Для такого источника права как  доктрина, замечают исследователи, «необходим динамический фактор. Имеется в виду ее авторитетность, востребованность, влиятельность, регулятивный потенциал, убедительность».

Доктрина тесно взаимодействует с наукой. Однако необходимо прочерчивать четкую границу между ними. Уравнивание понятия доктрины и науки – неверный подход. Как подчеркивает С.В. Бошно, для выявления различий между наукой и доктриной важно, что далеко не все идеи, реально определяющие развитие социальных отношений, имеют кабинетное происхождение. У части из них нет точного, тем более единоличного автора, нет определенного, формального места нахождения. Для доктрины принципиальное значение имеет ее действенность, признанность, авторитетность, широта распространения и влияния на общественные отношения, которые позволяют этому явлению претендовать на самодостаточность. Необходимо различать доктрину и идеологию. Доктрина обычно имеет доказательства своих тезисов, она рациональна. Идеология больше адресована сознанию, она тяготеет к религиозным способам воздействия на общество. Сказанное, впрочем, не отрицает, что отдельные идеологические установки имеют доктринальное происхождение. Но то, что презюмируется в идеологии фактом ее происхождения, для доктрины является перспективой, результатом, к которому она стремится, который она может завоевать.²³

Таким образом, доктрина представляет собой развитую новеллистическую теорию, отражающую сложившееся научное мнение, которая в силу своей глубины и авторитетности востребована общественной практикой и определенным образом влияет на законодателя. Связь доктрины с ее автором может быть различной.