Правовая традиция в российском праве: проблемы и пути развития

О принадлежности российской правовой системы к романо-германской правовой семье нельзя тем более  говорить, что у нее в настоящее  время так же, как это было и  раньше, гораздо больше своих собственных, свойственных только ей одной, специфических черт, чем общих признаков с романо-германским правом.

Выделяя их, западные исследователи акцентируют внимание прежде всего на том, что:

а) российская правовая система является "скорее прерогативной, нежели нормативной" системой, что в ней зачастую действуют скорее "понятия", нежели "нормы права";

б) эта система  имеет наряду с системами, построенными на религиозной основе, "псевдорелигиозный" характер;

в) в правовой системе России право по-прежнему выступает как средство в руках государства, которое раньше использовалось для строительства коммунизма, а ныне — "для создания нового экономического порядка в стране";

г) частное право  в российской правовой системе в  значительной мере поглощается публичным правом;

д) так же, как  и в прежние годы, российское право в значительной степени зависит от политики и экономики; 

е) в российской правовой системе, в отличие от романо-германской правовой семьи, отсутствует четко  выделенная из отрасли гражданского права система норм, формирующих коммерческое право. Торговое право России практически полностью поглощено "чисто" гражданским правом.

Это свидетельствует, с одной стороны, о низком уровне развития в стране товарного рынка, а с другой — как объективное следствие этого, о переходном состоянии самого "цивилистического блока" российского права.

Сказанное подтверждается самой жизнью и, соответственно, отражается в научных трудах ведущих отечественных  цивилистов. В качестве примера можно  сослаться на работу Б. И. Пугинского "Коммерческое право России", в  которой вполне резонно указывается на "ненормальное состояние" российского законодательства о торговой деятельности и делается вполне обоснованный вывод о "настоятельной необходимости" разработки унифицированного закона — Торгового кодекса России.

Чтобы преодолеть нынешний российский кризис, "надо наладить устойчивые торгово-хозяйственные связи между отечественными производителями и потребителями". А это невозможно сделать "без разработки вслед за Гражданским, которого явно недостаточно, также и Торгового кодекса. Опыт передовых держав убеждает в этом. Отставание России коренится в отсутствии развитого товарного рынка, а этот рынок невозможно создать без установления четких законодательных правил".

Аналогичные мысли  о необходимости постоянного  совершенствования гражданского законодательства, еще в бытность СССР, и обособления от него торгового законодательства и, как следствие — формирования на его основе самостоятельной отрасли — торгового права, высказывались и весьма убедительно обосновывались и раньше.

Однако не в  этом сейчас дело. В плане рассматриваемого нами вопроса о характере отношений  российского права и романо-германской правовой семьи весьма важно, опираясь на факт "поглощения" торгового права России гражданским правом, подчеркнуть, что подобная ситуация, специфическая для российского права, вовсе не свидетельствует о его принадлежности к романо-германскому праву. Вместе с другими аналогичными факторами она указывает на то, что все обстоит как раз наоборот.

Она свидетельствует  о том, что российское право, имея свои собственные исторические, социально-политические, бытовые, духовные, наконец, национальные, а точнее — многонациональные основы, всегда было и остается самобытным, по-своему уникальным, как и любое иное право, относительно самостоятельным правом, тесно связанным и взаимодействующим с романо-германским, англосаксонским и другими правовыми семьями и системами.

Нет необходимости  доказывать, ввиду очевидности, что  российское право исторически, географически и отчасти даже духовно стоит ближе к романо-германскому праву, нежели к другим правовым семьям и системам права. Более того, по мере своего развития, как об этом свидетельствуют многочисленные факты, в основном в виде новых законодательных актов, российское право еще больше с ним сближается.

Однако в настоящее  время это не дает никакого повода для отнесения его к этой правовой семье, для отождествления или же растворения российского права  в романо-германском праве.

Российская правовая система как наиболее мощная и  влиятельная из всех прежних социалистических правовых систем находится в настоящее время в переходном состоянии, открытом для обмена идеями, опытом и взаимодействия с любой правовой системой. Об этом свидетельствует практически все — конституционное, гражданское, финансовое, банковское, налоговое и иное российское законодательство.

И нет никакой  необходимости, как представляется, пытаться предвосхищать события  и искусственно подверстывать российское ("национальное") право под романо-германское ("межнациональное", европейское) или любое иное право.

Печальный политический опыт ускоренного строительства "общеевропейского" дома во второй половине 80-х годов на месте разрушенного "содружества социалистических государств" во главе с Советским Союзом и аналогичный опыт создания на территории Европы зоны военной безопасности после упразднения Варшавского договора со всей очевидностью свидетельствуют о том, что в любой сфере жизни общества, включая правовую, весьма рискованным является искусственное форсирование даже уже обозначившихся процессов и событий. Весьма важным при этом является также в наметившемся процессе сближения или интеграции российской правовой системы с романо-германской правовой семьей не только сохранить ее самобытность, но и усилить ее потенциальные возможности с тем, чтобы это был именно процесс взаимной интеграции, естественного сближения, а не одностороннего поглощения и постепенного подавления самобытности и возможностей одной правовой системы другой правовой системой или семьей.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

5. Действие традиционно-правовой системы на территории Российской Федерации

В последнее время проблема правового  плюрализма оказалась в центре внимания современных историков, этнографов, ведущих специалистов в области  мусульманского права. Вопросы, связанные  с правовым плюрализмом остро  актуальны для Северокавказского  региона, в котором в течение  нескольких веков важное место занимало сложное переплетение трех различных  систем права: адатов (норм обычного права), российского законодательства и  шариата (мусульманского права).

Сегодня, когда Российская Федерация  переживает своеобразное «пробуждение»  ислама, влекущее за собой вопрос «о перспективах включения отдельных  элементов шариата в её правовую систему»²⁸, проблема взаимодействия и соотношения традиционной, обычно-правовой системы карачаевцев и привнесённых относительно недавно (XVIII в.) норм мусульманского права приобретает серьезное политико-правовое значение.

«Изучая нормы карачаевского обычного права, необходимо иметь в виду то, что они представляют собой важнейшие  нормативные материалы, позволяющие  проследить более ранние правовые явления  этноса со времен по настоящее время».²⁹

С конца XVIII в. В связи с проникновением на Западный Кавказ ислама в решении отдельных вопросов и правонарушений наряду с адатом стали применяться и нормы мусульманского права – шариата. В «Сведениях о народных преданиях и обычаях горских народов» отмечалось: «Кроме суда по обычаям, горцы с недавних времен ознакомлены с судом шариат, то есть духовным судом, который производится муллою по правилам алкорана».³⁰

Однако шариат во многом противоречил нормам обычного права, к которому горцы  издавна привыкли. В связи с  этим в наиболее важных случаях карачаевцы предпочитали судиться по адату и  лишь по маловажным вопросам обращались к шариату.

Отводя значительную роль шариату, российская администрация на Северном Кавказе еще больше поддерживала нормы обычного права горцев. Это  объяснялось прежде всего стремлением  ограничить роль мусульманского духовенства  в общественной жизни горцев. Кроме  того, применение адатов в судопроизводстве горцев «давала возможность внести в народные суды начал гражданских  и сблизить их постепенно с порядками  общего судопроизводства». Как известно, российские власти пытались внедрить в правовую систему горцев норму  российского законодательства. Но такие  попытки до поры до времени заканчивались, как правило, неудачно.

Считается, что шариат жестче адатов, но это верно только применительно  к уголовному праву. Здесь шариату  свойственны поистине варварские санкции: отсечение руки за воровство, длительное заточение в яму за многие второстепенные проступки и т.д. Скорее всего, это  связано с тем, что в эпоху  формирования шариата – раннеклассовое время – приходилось применять особо строгие меры для защиты собственности и обуздания своеволия личности. Так или иначе, но уголовная сфера шариата не привилась даже в таких издавна исламизированных регионах, как Дагестан.

В других областях правовой жизни  шариат как упорядоченное  раннегосударственное право нередко гуманнее, чем позднепервобытные патриархальные адаты. Это хорошо видно на примере норм, относящихся к кровной мести. Адаты допускали как саму кровную месть, так и замену ее композициями, причем резко дифференцированными в сословном отношении. Например, у кабардинцев вышестоящим не мстили, а взимаемая с них кровная пеня была настолько высока, что могла разорить большую родственную группу. Шариат вообще порицает кровную месть, а установленные им композиции единообразны, хотя и достаточно высоки.

В оформлении мусульманского брака  активную роль играл кадий: оформлял брачный договор, регистрировал  брак в специальной книге (шнуровой). Хотя в мусульманском праве предусмотрен полигамный брак, и имперское законодательство в целом относилось к нему лояльно, фактически в таком браке состояло лишь сравнительно небольшое число  мусульман, как правило, состоятельных. Мусульманин достаточно легко мог  вступить в брак с Язычницей, иудейкой, буддисткой, христианкой-лютеранкой. Однако его брак с христианкой – православной или католичкой был весьма проблематичен. Развод не исключался. Например, если мусульманин «пропадал» на срок более 5 лет, то заинтересованная сторона могла инициировать развод. Если мусульманин, переходя в православие, крестился, то должен был дать развод всем женам, кроме одной, которая тоже должна была сменить веру.

По адатам браки должны были быть изогамны т.е. равно-статусны, шариат же исходит из того, что все правоверные равны перед Богом. По адатам обязательным условием заключения брака является выкуп невесты у ее семьи (в литературе – калым), по шариату же этот выкуп (в литературе – кебин) передается не семье невесты, а ей самой как обеспечение на случай вдовства или развода по инициативе мужа. Эта норма шариата заимствована из древневосточных правовых кодексов точно так же, как соответствующее предписание закавказского армяно-грузинского права внесено из византийского Свода законов императора Юстиниана 1. На практике чаще всего действовал компромисс: часть выкупа принадлежала невесте, часть – ее родне, которая на эти деньги собирала приданое. Но и в таком виде предписание шариата было заметным шагом вперед по сравнению с обычноправовой нормой неприкрытой продажи невесты. К тому же стало распространяться убеждение, что калым является чем-то вроде эквивалента приданого.

Адаты грубо ущемляли права замужней женщины, лишая ее доли в общесемейной собственности; шариат ей право на такую долю давал, хотя и в более урезанном, чем для мужчин, виде. Развод по инициативе женщины адатами, по крайней мере, у части народов региона, не допускался (например, у ингушей), шариатом же допускался, хотя и был затруднительнее, чем для мужчин. Другие личностные права женщины также были для своего времени гуманнее. По адатам прелюбодейку-жену разрешалось не только убить, но и искалечить (хотя это могло повести к кровной мести со стороны ее родни), по шариату она предавалась суду общества, которое, впрочем, также могло лишить ее жизни. Сходным образом обстояло дело с другими домочадцами. По адатам домовладыке разрешалось их убить или продать в рабство, по шариату – только лишить наследства.

Единственное, в чем шариат усилил подчиненность горянки, – ужесточение ее сегрегации и отчасти скрывания. Женщина лишилась права входить на мужскую половину дома, посторонний мужчина – на женскую. Покрывал крестьянки не носили (это было принято только в крупных и издавна исламизированных городах Дагестана), но они должны были обязательно закрывать волосы платком, а при старших или посторонних мужчинах прикрывать концом платка нижнюю часть лица. Вот характерный пример: в начале нашего века народный кадий Нальчикского округа провел на сходе крестьянских представителей постановление о «воспрещении всем от 10-летнего возраста женщинам появляться на улице, а также на танцах с обнаженными головами, т.е. без платков, а также воспрещении девицам во время танцев брать мужчин за ладонь рук». Все это показывает, что исследователи, долгое время доказывавшие, что именно шариат резко ухудшил положение некогда свободной горянки, во многом искажали факты.

Вообще же, в северокавказских адатах и в шариате, в основу которого некогда легло арабское обычное право, много общего. Само слово адат – обычай – арабского происхождения, хотя большинство арабских народов в этом случае пользуются словом урф. Не всегда можно с уверенностью сказать, какие нормы кавказских адатов или шариата исторически более продвинуты, а какие нет. Это относится не только к общим для них ценностным категориям (почитание старших, гостеприимство, при определенных условиях – многоженство), но и к таким, казалось бы, однозначно отрицательным явлениям, как браки с несовершеннолетними (с нашей точки зрения) девушками. Шариат, возникнув в более жарком климате, допускал браки мужчин и женщин в возрасте соответственно 12 и 9 лет (при наличии признаков половой зрелости). На Северном Кавказе с его более умеренным климатом адаты скорректировали этот возраст до 15–16 и 12–14 лет (исключением были ставропольские ногайцы, у которых отмечены сверхранние браки девушек). Думается, и то, и другое применительно к определенной природной среде имеет свой резон.