Правовая традиция в российском праве: проблемы и пути развития

Роль правовой доктрины как жизненного источника права проявляется  в том, что она создает понятия  и конструкции, которыми пользуется правотворческий орган. Именно юридическая  наука вырабатывает приемы и методы установления, толкования и реализации права. К тому же сами творцы права  не могут быть свободны от влияния  правовых доктрин: более или менее  осознанно, но им приходится становиться  на сторону той или иной юридической  концепции, воспринимать ее предложения  и рекомендации²⁴. Однако не следует полагать, что этот источник права ушел в небытие. В настоящее время продолжает выступать в качестве формы права мусульманско-правовая доктрина, что подтверждается законодательством арабских стран. Например, семейное законодательство Египта, Сирии, Судана, Ливана предусматривает, что в случае молчания закона судья применяет "наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы". Был период, когда и религиозные трактаты выступали формой права. Интересно отметить, что в английских судах при вынесении некоторых судебных решений можно и до сих пор встретить ссылки на научные труды отдельных юристов, хотя источниками права они уже не признаются. Эти ссылки приводятся как дополнительная аргументация, элемент формирования воли судьи, часть мотивации приговора или решения суда. Юридическая доктрина — система научных юридических знаний и основанных на них убеждений. Роль правовой доктрины как жизненного источника права проявляется в том, что она создает понятия и конструкции, которыми пользуется правотворческий орган. Именно юридическая наука вырабатывает приемы и методы установления, толкования и реализации права. К тому же сами творцы права не могут быть свободны от влияния правовых доктрин: более или менее осознанно, но им приходится становиться на сторону той или иной юридической концепции, воспринимать ее предложения и рекомендации.

Прецедент (лат. praecedens (praecedentis) - предшествующий) – состоявшееся ранее решение или постановление суда (или иного органа) принимаемое за образец при решении в дальнейшем аналогичных вопросов ²⁵

Судебный прецедент – акт  судейского правотворчества.

Важно подчеркнуть, что в отличие  от парламентского правотворчества, особенность  судейского правотворчества предопределяется тем, что:

1) «судебное правотворчество всегда  есть побочный продукт акта  правосудия»; 

2) оно «не самостоятельно» в  том смысле, что «привязано» к  основной функции судебной власти  – осуществлению правосудия;

3) оно осуществляется в рамках  закона и на основе закона, исходящего от высшей законодательной  власти страны;

4) правотворчество Суда в значительной  мере связано с толкованием  (конкретизацией) права и восполнением  пробелов в праве; 

5) судебные правоположения вырабатываются  судьями, как справедливо отмечается  в литературе, только на основе  «имеющихся норм и правовых  принципов, а не своей субъективной  воли»; 

6) эти «правоположения» не должны  противоречить существующим, и в  первую очередь, конституционным  законам; 

7) сами по себе они не могут  изменить или отменить закон; 

8) существуют определенные границы  или пределы судейского правотворчества,  предсумотренные законом, которые,  по мнению некоторых исследователей, представляют собой «стержень  доктрины и практики прецедентного  права, охватывающий сущность  взаимоотношений и компетенцию  судебной и законодательной властей,  гарантии от узурпации прав  последней» ²⁶ .

Важную особенность прецедента во внутригосударственном праве  составляет такой элемент, как общеобязательность (для однородных отношений), всеобщность  и устойчивость его применения.

Таким образом, судебный прецедент  представляет собой более гибкий механизм преодоления пробелов в  законодательстве. При наличии пробелов в праве, его отставании от жизни  высшие судебные органы фактически издают нормы, вносящие изменения и дополнения в действующую систему нормативного регулирования общественных отношений. При этом судебный прецедент следует  рассматривать в двух плоскостях: 1) судебный прецедент создает правоположение, которое отсутствует в нормативном  акте, и тем самым преодолевает пробелы в законодательстве; 2) судебный прецедент дает разъяснения и  толкование нормативно-правового акта.

В теории права прецедентом (судебным прецедентом) признается вынесенное судом  по конкретному делу решение, обоснование  которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных  дел.

Прецедент является одним из основных источников права в государствах «общего права», так называемых странах  с англосаксонской системой права (Великобритании (прежде всего, Англии), США, ЮАР, Австралии, Канады, Новой Зеландии, Индии и др.). Возрастает роль судебного  прецедента и в странах континентальной  Европы (Франции, Германии, Италии, Швейцарии, Лихтенштейне, Люксембурге, Монако, Финляндии, Швеции, Испании), а также в странах  Латинской Америки.

В государствах континентальной Европы - Германии, Франции, а также постсоциалистических странах (Болгария, Венгрия, Румыния, Латвия и др.) – прецедент, традиционно, не относится к источникам права; считается, что законодательство теоретически охватывает любую ситуацию, с которой  сталкиваются суды.

В то же время значение прецедента в этих странах обуславливается  с одной стороны – возрастающей практической значимостью, а с другой стороны – противоречивостью, неопределенностью  его положения, места и роли среди  других источников права.

Итак, в странах романо-германской системы права отсутствует законодательное  закрепление и обеспечение места  и роли прецедентов в системе  других источников права, иначе, происходит «умолчание» или же «формальное  запрещение». Однако, как отмечают исследователи, изучая теорию и практику применения прецедента в данной группе стран, необходимо констатировать, с одной стороны  – отсутствие общей концепции  прецедента, с другой стороны –  признания практической роли судебного  решения.

В Российской Федерации судебный прецедент  не признается в качестве источника  права, однако, как и во многих странах  романо-германской системы права, прецедент, а точнее, судебная практика (обзоры судебной практики, информационные письма), приобретает все большее практическое значение. Современная судебная власть России главным образом в лице Конституционного суда, фактически уже  осуществляет правотворческие функции, и это признается подавляющим  большинством отечественных авторов  – теоретиков и практиков. Постановления  Конституционного суда ( часть решения) отдельными исследователями признаются ratio desidedi и на этом основании относится  к прецедентам. ²⁷

Между тем российские суды при ссылке сторон на судебные внутригосударственные  судебные решения констатируют: «юридический прецедент не является официальным  источником права в Российской Федерации, а представляет собой толкование нормы права и пример ее применения с учетом конкретных обстоятельств  дела»; «суды Российской Федерации  при принятии решения вправе опираться  лишь на Закон, что вытекает из общих  начал судопроизводства и правоприменения  в целом, исключающих значение судебного  прецедента как источника права»; «В Российском законодательстве отсутствует  прецедентное право». Есть и обратные ситуации в практике, когда суды ссылаются практику вышестоящих  судов. Общеобязательными являются нормативные решения Конституционного суда РФ.

Вопрос о значении судебной практики и судебного прецедента как источника  права является традиционно дискуссионным, однако все больше исследователей сходятся во мнении о необходимости пересмотра роли судебного прецедента.

Заслуживает внимания подход М.В. Кучина. Признавая судебный прецедент источником права, автор вместе с тем утверждает: «Мы имеем в виду общую, принципиальную сторону рассматриваемого явления  и далеки от мысли придавать ему  безусловно-обязательную силу независимо от конкретных обстоятельств, в которых  он применяется»  . Можно привести множество других суждений по вопросу  о возможности признания прецедента источником российского права.

Интерес представляет позиция самих  высших судебных инстанций относительно применения судебного прецедента. Так, Конституционный Суд РФ в своем  Постановлении № 19-П от 16 июня 1998 г. «О толковании отдельных положений  статей 125, 126 и 127 Конституции Российской Федерации» заявил: «Только Конституционный  Суд Российской Федерации выносит  официальные решения, имеющие общеобязательное значение», в то время как «решения судов общей юрисдикции и арбитражных  судов не обладают такой юридической  силой. Они не обязательны для  других судов по другим делам, так  как суды самостоятельно толкуют  подлежащие применению нормативные  предписания, следуя при этом Конституции  Российской Федерации и федеральному закону» .

Как подчеркивает Л.П. Ануфриева, в  строительстве новой системы  частного права, а именно о таком  подходе, думается, надо в нынешних обстоятельствах вести речь, так  называемым нетрадиционным источникам права в правопорядке Российской Федерации, каким является судебный прецедент, необходимо отыскать должное  место аналогично тому, как это случилось с обычаем (по терминологии ГК РФ — «обычаями делового оборота»), закрепленным в ГК.

На основании изложенного  выше, можно сделать вывод, что  система источников российского  права отражает традиционную для  всех стран романо-германской правовой семьи концепцию, согласно которой  право не создается априорным  путем и не содержится исключительно  в законодательных нормах.

После провозглашения государственной  независимости в новой России законодательство существенно обновилось. Функционирует профессиональный парламент. Вследствие этого значительно ускорились темпы законодательной деятельности, которые соответствуют теперь показателям  стран романо-германской правовой семьи. Некоторые отрасли законодательства создаются заново. Закон постепенно занимает ведущее положение в  правовом регулировании общественных отношений.

Для развития современного российского законодательства характерны процессы интеграции и дифференциации правового регулирования. До 90-х  годов XX в. в развитии системы российского законодательства преобладали процессы дифференциации. Это привело, в частности, к появлению таких новых отраслей законодательства, как законодательство в области социального обеспечения, отделившееся от трудового законодательства, и бюджетное (финансовое) законодательство, вычленившееся из административного.

Переход к рыночным отношениям и  правовому государству сопровождается интеграцией законодательного регулирования  как следствием возрождения публичного и частного права. Наиболее характерный  пример – максимально широкая  трактовка в ГК России круга отношений, регулируемых гражданским законодательством.

В результате интеграционных процессов увеличиваются договорные (фактически гражданско-правовые) элементы в ряде отраслей российского законодательства, прежде всего в семейном, трудовом, праве земле- и природопользования и др.

Главное новшество в  семейном законодательстве России состоит  в появлении института брачного договора и расширении круга возможных  возмездных и безвозмездных соглашений между членами семьи. Вместе с  тем это не привело к поглощению семейного законодательства гражданским, о чем свидетельствует, в частности, существенное расширение Семейным кодексом России специфических для данной отрасли законодательства прав ребенка  в соответствии с требованиями международного права.

В условиях переходного  периода развитие земельных отношений  и отношений природопользования делает необходимым постепенное  внедрение в юридическую регламентацию  соответствующих отношений начал  рыночных, в особенности частноправовых. В XXI в. земельное, лесное, водное и горное законодательства будут активно развиваться как самостоятельные отрасли.

Общемировая тенденция  вычленения трудового законодательства из гражданского явилась в начале XX в. важным шагом на пути защиты прав трудящихся.

Административное законодательство составляет ядро российского публичного права. В этой отрасли законодательства продолжают развиваться интеграционные процессы. Вслед за отраслью финансового  законодательства от административного  отпочковалось в качестве самостоятельной  отрасли финансовое законодательство.

В современной системе  российского законодательства можно  наблюдать изменения, происходящие, хотя и в разных объемах, в трех ее структурах: во-первых, в иерархической; во-вторых, в федеративной; в-третьих, в отраслевой.

В иерархической структуре  российского законодательства изменения  связаны прежде всего с возрастанием роли указов Президента Российской Федерации. В федеративной структуре меняется природа федеральных законов  по вопросам совместного ведения  Федерации и ее субъектов (на место  основ законодательства приходят кодексы). До конца не решен вопрос о юридической  природе и силе соглашений, заключенных  между органами исполнительной власти России и ее субъектов