Современный Уголовный кодекс

Таким образом, ответственность  за незаконные действия с порнографическими  материалами и предметами применяется  только после того, как порнографический характер материала или предмета будет установлен с помощью судебной экспертизы. При отсутствии легального определения порнографии такая  практика по существу является объективным  вменением и нарушает ст.5 УК РФ, закрепляющую принцип вины. Более того, в ч.2 той же статьи прямо записано, что «объективное вменение, т.е. уголовная ответственность за невиновное причинение вреда, не допускается». И действительно - если для установления того, является ли материал или предмет порнографическим требуется проведение судебной экспертизы, т.е. привлечение лиц, обладающих специальными познаниями, то как можно вменять в вину субъекту совершенное деяние, общественную опасность которого он может и не осознавать, поскольку не знает о порнографическом характере предмета этого деяния? Фактически решение вопроса о применении или неприменении уголовной ответственности в этом случае отдается экспертам.

Представляется, что если обычный человек на основе разделяемых  большинством общества нравственных норм и современных представлений  о пристойном и непристойном, приличном  и неприличном по отношению к  половой, интимной жизни людей не может определить порнографический характер предмета или материала, то уголовная ответственность за действия с такими материалами и предметами наступать не должна. Порнографический характер предмета должен быть очевидным для обычного человека, не обладающего специальными познаниями, а экспертизу следует использовать лишь тогда, когда это не очевидно.

Естественно, что на представления  о приличном и неприличном  в отношении половой жизни  человека влияют культурные, национальные и религиозные традиции. И потому выход из этого положения видится в легальном определении понятия порнографии на уровне федерального закона (как это, например, предлагалось в проекте закона «О государственном регулировании и контроле за оборотом продукции сексуального характера»), поскольку такое определение напрямую связано с уголовной ответственностью, т.е. с ограничением прав и свобод граждан. Принятие соответствующего постановления Пленума Верховного суда РФ также было бы желательным для обеспечения единства правоприменительной практики на всей территории Российской Федерации.

Вторая важная для применения ст.242 УК РФ проблема - это само содержание понятия порнографии. О.А.Воронина, занимавшаяся исследованием этого  вопроса, выделяет три интерпретации  этого понятия. Во-первых, слово «порнография»  используется «как синоним непристойного  и публичного секса». Во-вторых, порнография  рассматривается «как современное  и свободное выражение секса, который в свою очередь определяется как природно-биологическая, то есть естественная потребность человека». И в-третьих, порнография отождествляется с эротикой7[lxv]. И далее, давая анализ порнографии и критику вышеназванного проекта федерального закона, О.А. Воронина предлагает, вслед за американскими специалистами в области гендерного анализа и феминистской юриспруденции, рассматривать порнографию как гендерную проблему, как «сексуальное опредмечивание женщин, сексуальное насилие, мужское доминирование, сексуальное подчинение женщин»8[lxvi].

Не оспаривая указанное  мнение относительно сути порнографии  как социального и социально-психологического явления в целом, все же заметим, что законодательное определение  порнографии должно быть четким и  конкретным. Это чрезвычайно важно, поскольку за общественно опасные  деяния в этой сфере существует уголовная  ответственность, а уголовный закон  не может оперировать понятиями  с не вполне точным содержанием, имеющими к тому же неоднозначное толкование. «Размытость» и широта границ используемых уголовным законом понятий, отсутствие конкретности их содержания неизбежно приведет к произвольному их применению на практике и вытекающему из этого нарушению прав и свобод человека и гражданина (как это было в истории российского уголовного законодательства со ст.70 УК РСФСР 1960 г. «Антисоветская агитация и пропаганда» и ст. 190-1 «Распространение сведений, порочащих советский государственный и общественный строй»).

Преступления, составляющие пережитки местных  обычаев

В действующем УК РФ эти  преступления отсутствуют, причины  чего, по нашему мнению, лежат в сфере  национальной политики. Декриминализация этих деяний, составлявших национальные традиции и обычаи, привела к совершенно непредсказуемым последствиям, среди  которых можно в качестве примера  привести попытку введения многоженства в Ингушетии. Отмена уголовной ответственности  за это преступление превратила в  общественном сознании поведение, являющееся по своей сути пережитком национального  обычая, в нормальное поведение, что, естественно, повлияло на решение Президента Ингушетии. Это является лишним доказательством  того, что такое поведение является именно пережитком, и в действительности многоженство и другие деяния, ранее  считавшиеся преступлениями, составляющими пережитки местных обычаев не исчезли. Приходится с сожалением констатировать, что с отсутствием уголовной ответственности за подобные деяния в действующем законодательстве ряд прав и свобод женщин выпал из крута объектов уголовно-правовой охраны.

В ранее действовавшем  УК РСФСР 1960 г. рассматриваемые преступления входили в главу 11 (ст. 231 - 235). Среди  них, в частности, надо назвать такие  деяния, как уплата и принятие калыма за невесту, принуждение женщины  к вступлению в брак или воспрепятствование вступлению в брак, заключение соглашения о браке с лицом, не достигшим  брачного возраста, двоеженство или  многоженство.

У названных уголовно-правовых норм была одна особенность по сравнению  со всеми остальными, содержавшимися в УК РСФСР: действие главы 11 распространялось только на те автономные республики, автономные области и другие местности РСФСР, где общественно опасные деяния, перечисленные в этой главе, являлись пережитками местных обычаев (ст.236 УК РСФСР). Следует также отметить, что в правоприменительной практике эти преступления встречались крайне редко.

В первоначальной редакции УК РСФСР 1922 г. - первого отечественного уголовного кодекса советского периода - рассматриваемые преступления отсутствовали. Первым Уголовным кодексом, предусмотревшим ответственность за преступления, составляющие пережитки местных обычаев, был УК Азербайджанской ССР 1923 г., который объявил преступными многоженство и многомужество, вступление в брак с лицом, не достигшим брачного возраста, убийство женщины в связи с раскрепощением, похищение женщины с целью вступления в брак, продажу и покупку женщин, похищение женщины для продажи или помещения в притоны разврата и некоторые другие деяния. Первые два состава преступлений относились к преступлениям против порядка управления, остальные - к преступлениям против личности, причем последнее из перечисленных деяний могло быть наказано смертной казнью - расстрелом. В 1922 - 1925 гг. УК АзССР наиболее полно по сравнению с УК других союзных республик предусматривал деяния, посягающие на раскрепощение женщин9[lxvii].

УК РСФСР 1922 г. был дополнен новой главой постановлением ВЦИК и  СНК РСФСР от 16 октября 1924 г.10[lxviii] Особая глава, где содержалась ответственность за калым, принуждение женщины к браку, похищение женщин и другие преступления, действовала на территории Киргизской (Казахской), Туркестанской, Башкирской и Бурят-Монгольской автономных республик, Ойротской, Калмыцкой, Карачаево-Черкесской, Адыгейской и Кабардино-Балкарской автономных областей11[lxix].

УК РСФСР 1926 г. в первоначальной редакции также не содержал норм об ответственности за рассматриваемые  преступления. Соответствующая глава  предыдущего Кодекса сохраняла  силу12[lxx] до постановления ВЦИК РСФСР от 6 апреля 1928 г., в соответствие с которым в УК появилась глава X «Преступления, составляющие пережитки родового быта», состоявшая из 12 статей, где в основном были описаны уже известные составы преступлений. Глава также действовала лишь на тех территориях, где предусмотренные ею преступления являлись пережитками родового быта, но перечня таких территорий в законе не было.

Таким образом, преступления против пережитков местных обычаев  появились в отечественном уголовной  законодательстве в связи с построением  нового социалистического общества, уничтожением пережитков родовых отношений  и утверждением равноправия женщин. И, как свидетельствуют факты  недавнего времени, декриминализацию подобных деяний в УК РФ 1996 г. следует признать явно преждевременной. Поэтому представляется, что преступления, составляющие пережитки местных обычаев, прежде всего, направленные против прав и свобод женщин, их равноправия, должны быть в уголовном законодательстве восстановлены.

7. Гендерная асимметрия при регламентации условий реализации уголовной ответственности

После рассмотрения вопросов гендерной асимметрии при установлении уголовной ответственности, т.е. при определении круга преступного, обратимся ко второй области, где такая асимметрия может проявляться. Эта область гендерной асимметрии в уголовном праве охватывает регламентацию условий реализации уголовной ответственности, в частности, особенности назначения уголовных наказаний и освобождения от наказания.

Наиболее ярким примером здесь является смертная казнь, которая  по действующему Уголовному кодексу  не может назначаться женщинам, но может быть назначена мужчинам определенной возрастной группы (ст.59 УК РФ). Аналогичные  ограничения содержатся в УК РФ в  отношении альтернативы смертной казни - пожизненного лишения свободы (ст.57).

По ранее действовавшему уголовному законодательству смертная казнь не применялась к женщинам, находящимся в состоянии беременности. Впервые это положение появилось  в УК РСФСР 1922 г. после его дополнения в соответствии с декретом ВЦИК от 7 сентября 1922 г. «О неприменении высшей меры наказания (расстрела) к беременным женщинам». В этом декрете было установлено, что высшая мера наказания (расстрел) не может быть применена к женщинам, находящимся в состоянии беременности, установленной врачебным исследованием. Следует напомнить, что еще в Уложении царя Алексея Михайловича (1649 г.) содержалось положение, в соответствии с которым женщину, приговоренную к смертной казни и находящуюся в состоянии беременности, «смертию не казнити, а казнити ее в те поры, как она родит, а до тех мест держати ея в тюрме, или за крепкие приставы, чтобы она не ушла»13[lxxi].

Уголовное законодательство вообще отказалось от назначения смертной казни женщинам с 1993 г.14[lxxii], установив при этом для мужчин возрастные ограничения. Смертная казнь не применяется к мужчине, если он совершил преступление в возрасте до 18 лет или достиг к моменту вынесения приговора 65-летнего возраста. Это положение было полностью воспринято УК РФ 1996 г.

На практике вступление России в Совет Европы привело к постепенному отказу от применения смертной казни  с перспективой исключения этого  наказания из российского уголовного законодательства15[lxxiii].

Пожизненное лишение свободы  ранее не входило в систему  наказаний по российскому уголовному праву, хотя и предусматривалось  для назначения при замене смертной казни в порядке помилования  в соответствии с законом РФ от 17 декабря 1992 г.16[lxxiv] Тогда никаких изъятий из назначения этого наказания не содержалось, поскольку существовал запрет на применение смертной казни к женщинам. В УК РФ пожизненное лишение свободы стало, если так можно сказать, полноценным наказанием, которое устанавливается только как альтернатива смертной казни за совершение особо тяжких преступлений, посягающих на жизнь, и может назначаться в случаях, когда суд сочтет возможным не применять смертную казнь (ст.57). Тогда же появилось и изъятие для назначения этого наказания женщинам, а также мужчинам указанных выше возрастных групп.

В УК РФ содержатся и другие наказания, которые при определенных условиях не могут назначаться женщинам. Так, беременным женщинам и женщинам, имеющим детей в возрасте до 8 лет, а также женщинам, достигшим 50-летнего возраста, не могут быть назначены такие наказания, как  обязательные работы (ст.49) и ограничение  свободы (ст.53). Арест не назначается  беременным женщинам и женщинам, имеющим  детей в возрасте до 8 лет (ст.54).

Гендерные различия также проявляются при определении вида исправительного учреждения для отбывания такого наказания как лишение свободы (ст.58 УК РФ). Мужчины могут отбывать лишение свободы в исправительных колониях с любым режимом - общим, строгим и особым, а также в колониях-поселениях. Женщины могут отбывать указанное наказание только в исправительных колониях общего и строгого режима и в колониях-поселениях.

Кроме того, только для осужденных беременных женщин и женщин, имеющих  детей в возрасте до 8 лет, кроме  осужденных к лишению свободы  на срок свыше пяти лет за тяжкие и особо тяжкие преступления против личности, предусмотрен специальный  вид освобождения от наказания - отсрочка отбывания наказания (ст.82 УК РФ).

Таким образом, при реализации уголовной ответственности женщины  поставлены в более привилегированные  условия по сравнению с мужчинами. Формально такой подход уголовного закона нарушает принцип равенства  граждан перед законом (ст.4 УК РФ), но он может быть определен как  позитивная дискриминация, направленная, прежде всего, на усиленную защиту прав женщин, связанных с материнством. Представляется, что существующая в  уголовном законе гендерная асимметрия при регламентации условий реализации уголовной ответственности должна быть сохранена.

6. При реализации уголовной  ответственности женщин, в том  числе находящихся в состоянии  беременности или имеющих малолетних  детей, уголовный закон предусматривает  для них более льготные» условия  по сравнению с мужчинами. Так, например, женщинам не могут быть назначены такие наказания как смертная казнь и пожизненное лишение свободы; беременным женщинам и женщинам, имеющим детей в возрасте до 8 лет не назначаются ограничение свободы и арест; существуют особенности, касающиеся женщин, осужденных к лишению свободы, при назначении им вида исправительного учреждения для отбывания этого наказания и т.д. Таким образом, в этой области сложилась определенная гендерная асимметрия, которая является социально обусловленной и должна быть в российском уголовном законодательстве сохранена.

¹ Учебник.

1[xix] Цит. по: Сергеевский Н.Д. Указ. соч. С. 48.

2[xx] Цит. по: Титов Ю.П. Указ. соч. С. 142.