Предпринимательский договор

         Штрафная неустойка имеет место только тогда, когда она специально предусмотрена для конкретного нарушения законом или договором. Причем в последнем случае существует определенная особенность, без которой возникновение штрафной неустойки в силу договора невозможно. Дело в том, что для действия штрафной неустойки недостаточно одного лишь упоминания в договоре о ней и об убытках. В каждом случае сторонам необходимо прямо указывать на то, что она подлежит взысканию сверх убытков в полном размере. Иных оснований возникновения штрафной неустойки помимо указанных не существует.⁵⁹

         Законодательству большинства стран континентальной Европы свойственен подход к неустойке как способу компенсации убытков, причиненных нарушением обязательств, как бы заменяющим взыскание самих убытков, поэтому кредитор, взыскивающий неустойку, сохраняет за собой право требования исполнения обязательства в натуре в том случае, если неустойка была установлена сторонами на случай просрочки исполнения обязательства (например, ч. 2 ст. 1229 ФГК, параграф 341 ГГУ и др.).⁶⁰

       Значительным своеобразием отличаются положения о неустойке, существующие в англо - американском праве. Там выделяются два понятия: заранее исчисленные убытки (liquidated damages) и штраф (penalty). Как известно, англо - американское право исходит из того, что средства гражданско - правовой защиты носят компенсационный характер и не могут служить наказанию нарушителя. Поэтому нарушение договора влечет за собой лишь взыскание заранее исчисленных убытков (liquidated damages). Более того, предусмотренные соглашением сторон условия о неустойках, имеющих характер штрафа, признаются ничтожными. К примеру, в соответствии со ст. 2-718 ЕТК США убытки, подлежащие возмещению в случае нарушения договора любой из сторон, могут быть определены в соглашении, однако лишь в размере, который можно считать разумным в связи с предполагаемым или действительным ущербом, причиненным нарушением договора, трудностями доказывания ущерба и неудобствами или невозможностью получения адекватной защиты прав иным способом. Условие, определяющее неразумно высокий размер заранее исчисленных убытков, признается юридически ничтожным как штрафное условие.

        В соответствии с п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации под неустойкой понимается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

          Видный отечественный юрист К.А. Граве отмечал, что ни в судебной, ни в арбитражной практике не удалось обнаружить ни одного случая, когда неустойка была бы установлена не в качестве денежной суммы, а в качестве «иной имущественной ценности», которую один контрагент обязан был бы доставить другому в случае нарушения первым своих обязательств. Единственный известный случай, касавшийся сделок по товарообмену, имел место в практике Высшей Арбитражной Комиссии при СТО: истец, купивший у ответчика автомобиль, уплатив за него 308 пудов сахара-рафинада, требовал возместить задаток, переданный им при заключении договора, в размере 154 пудов и уплаты неустойки в размере полученного задатка. Но даже в то время, когда товарообмен между социалистическими организациями и предприятиями еще не был запрещен (Постановлением СНК СССР от 18 октября 1931 г.), такая «натуральная» форма неустойки распространения не получила ⁶¹

         В роли иной имущественной ценности, могущей составлять предмет неустойки, в литературе назывались также и права требования⁶². Однако невозможность для прав требования выступать в этой роли достаточно очевидна.

       В отличие от Российского законодательства по Гражданскому кодексу Украины предметом неустойки могут быть денежная сумма, движимое и недвижимое имущество (ч. 1 ст. 551).⁶³

       Возврат части ранее внесенного аванса не является ни санкцией, ни способом обеспечения; он может быть лишь элементом взаиморасчетов сторон в связи с исполнением ими своих обязательств. К неустойке эти меры не имеют никакого отношения.

       Что же касается предоставления потребителю дополнительных услуг без их оплаты, то эта мера, безусловно, является ответственностью. Поскольку она установлена заранее, ее можно назвать и способом обеспечения исполнения обязательств (хотя формально она не может им быть как установленная Постановлением Правительства РФ, а не законом). Против признания этой меры неустойкой следует привести все те возражения, которые были высказаны выше при анализе соответствующих норм проектов Гражданского уложения. Единовременный ее характер (как у штрафа) особого значения не имеет.

        Соглашение о неустойке носит по своей природе одновременно и характер меры гражданско-правовой ответственности. По словам В.В. Витрянского, такой вывод подтверждается тем, что, во-первых, неустойка взыскивается только в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, т.е. при наличии правонарушения; во-вторых, суть неустойки состоит в обязанности должника, нарушившего обязательство, нести дополнительные имущественные потери; в-третьих, неустойка, так же как и убытки, подлежит применению только при наличии условий, необходимых для наступления гражданско-правовой ответственности, что вытекает из п. 2 ст. 330 ГК РФ, согласно которому кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства; в-четвертых, обязанностьдолжника, нарушившего обязательство, уплатить неустойку обеспечивается государственным принуждением, о чем свидетельствует включение взыскания неустойки в число способов судебной защиты гражданских прав (ст. 12 ГК РФ). ⁶⁴

      Двойственная природа неустойки как меры ответственности и меры обеспечения в последнее время неоднократно подтверждалась и Конституционным Судом РФ, который в целом ряде своих определений указывал, что неустойка является и мерой ответственности, и мерой обеспечения обязательства .⁶⁵

        Рассмотрение вопросов о том, является ли неустойка способом обеспечения исполнения обязательства или это мера ответственности за его нарушение и является ли она штрафом, наказанием за неисправность в исполнении или же она должна только компенсировать кредитора, право которого оказалось нарушенным, имеет не только теоретический интерес. Ответ на второй вопрос, остро вставший еще при разработке проекта российского Гражданского уложения выявляет существо института неустойки вообще, определяя содержание образующих его норм. Первый же вопрос имеет сравнительно недавнюю историю, но его значение от этого нисколько не умаляется. Его рассмотрение необходимо для того, чтобы увидеть специфику неустойки как санкции. Он как бы предваряет собой рассмотрение вопроса о неустойке как штрафе и как компенсации. Ответы на эти вопросы могут быть использованы также и на практике судами в целях более точной квалификации условий договора относительно предусматриваемых ими санкций, в частности для правильного определения размера соответствующего возмещения (суммы неустойки).

       Что же такое неустойка - способ обеспечения исполнения обязательств или мера ответственности за их нарушение?

    На  первый взгляд ответ на поставленный вопрос может показаться достаточно очевидным, если принять во внимание то, что нормы относительно неустойки  находятся в Гражданском кодексе  в гл. 23 «Обеспечение исполнения обязательств». Однако такой ответ явился бы в корне неверным, так как выражал бы собой сугубо формальный подход к изучению вопроса .⁶⁶

       Обеспечение исполнения обязательств - это совокупность таких мер, которые заранее  принимаются сторонами или предписываются законодателем (в том числе путем установления в нормативных актах так называемых законных неустоек) в целях обеспечения восстановления имущественных интересов кредитора на случай предполагаемого нарушения (неисполнения или ненадлежащего исполнения) обязательств контрагентом, предотвращения либо уменьшения размера возможных для него вследствие этого негативных последствий. Отличительной особенностью таких мер является их зависимый от обеспечиваемого обязательства характер (ст. 329 ГК РФ) .

        Что же касается собственно неустойки как меры обеспечения, нужно разделять неустойку, взыскание которой не влияет на действие обязательства, и неустойку, взыскание которой лишает кредитора права требовать исполнения основного обязательства. В первом случае данная мера имеет ярко выраженную стимулирующую роль, которая не исчезает и при ее взыскании (уплате): например, пени продолжают течь, подстегивая должника к скорейшему исполнению договора. Во втором случае ситуация несколько сложнее. Изначально после заключения договора такая неустойка имеет некоторое стимулирующее значение, так как угроза ее уплаты может подстегивать должника к исполнению своих обязательств. Но в ряде случаев данная неустойка может восприниматься должником и как путь к освобождению от обязательства, т.е. играть функцию, противоположную стимулирующей. Речь идет о ситуации, когда для должника на каком-то этапе становится выгоднее уплатить такую неустойку, чем исполнять договор в натуре.

         Что касается неустойки, установленной самими сторонами (договорной неустойки), то слово «заранее» здесь имеет несколько иное содержание, нежели в отношении законной неустойки, где ее размер или порядок его определения являются постоянно действующими независимо от соглашения сторон. Поскольку договорная неустойка может содержаться не только в самом договоре, но и в отдельном неустоечном соглашении, которое может быть заключено и после заключения основного договора, неустойка может быть установлена в любое время вплоть до наступления момента исполнения обеспечиваемого ею основного обязательства.

         В качестве института, призванного обеспечивать исполнение обязательств, неустойка представляет собой средство стимулирования должника к надлежащему исполнению обязательства, побуждает его под страхом обязательного наступления уже известных ему неблагоприятных последствий исполнить принятые на себя обязательства, т.е., грубо говоря, является способом определенного психологического давления на контрагента. Из сказанного довольно четко вырисовывается предупредительный характер неустойки, одна из целей ее установления - предупредить нарушение обязательства.⁶⁷

          В то же время широкое применение и распространенность неустойки в качестве способа обеспечения исполнения договорных обязательств объясняются в значительной мере тем, что она представляет собой удобное средство компенсации потерь кредитора, вызванных нарушением своих обязательств его контрагентом. Такое «удобство» неустойки обеспечивается рядом присущих ей особенностей, коими являются: возможность ее взыскания лишь за сам факт нарушения обязательства, в результате чего отпадает необходимость представления доказательств наличия убытков, причиненных его нарушением; свобода сторон по собственному усмотрению формулировать в договоре условия о неустойке, например о ее размере или о порядке его определения (естественно, за исключением законной неустойки, размер которой может быть только увеличен, если закон этого не запрещает), о соотношении неустойки с убытками и (или) процентами, установленными ст. 395 ГК РФ ; известная степень субъективности, позволяющей кредитору учитывать свою заинтересованность в исполнении того или иного обязательства. Такие особенности неустойки делают ее достаточно гибким правовым механизмом, позволяют приспосабливать ее к конкретным взаимоотношениям сторон, усиливая, таким образом, ее целенаправленное воздействие.

         Тем не менее нельзя не отметить, что ряд авторов не может согласиться с такой простой констатацией двойственной природы данной меры. Утверждается, что неустойка в тех или иных ситуациях может выступать либо в качестве меры ответственности, либо как мера обеспечения. По мнению Д.А.Гришина, до момента нарушения неустойка играет роль меры обеспечения, и, наоборот, с момента нарушения - она уже выступает как мера ответственности.⁶⁸

        Следует разделить мнение М.И.Брагинского, В.В.Витрянского,⁶⁹ что данный подход представляется недостаточно убедительным. Ведь очевидно, что даже после начала течения просрочки, т.е. после того, как произошло нарушение, неустойка в виде пеней, начисляясь на просроченный долг, стимулирует к скорейшему погашению долга, а следовательно, продолжает играть обеспечительную роль. Более того, даже после взыскания пеней за имевший место период просрочки и в случае невыполнения судебного  

решения пени продолжают течь, предоставляя кредитору право предъявить впоследствии дополнительное требование о погашении пеней за новый период просрочки, т.е. также продолжают играть обеспечительную роль. Такая возможность не раз подтверждалась в судебной практике ВАС РФ.⁷⁰

      Ряд авторов расценивают неустойку как меру гражданско-правовой ответственности, как санкцию. При этом внимание акцентируется на том, что, поскольку само взыскание неустойки с неисправного должника ничем не обеспечено и не гарантировано кредитору, отнесение ее к специальным способам обеспечения исполнения обязательств неоправданно.⁷¹ Такая однозначная оценка неустойки представляется не вполне обоснованной.

       Во-первых, основанием для признания неустойки способом обеспечения исполнения обязательств является цель, преследуемая данным институтом в сфере имущественных отношений, а не степень обеспеченности или гарантированности требования о взыскании самой неустойки.

       Во-вторых, ничто не мешает субъектам договорного правоотношения установить обеспечение исполнения обязательства по уплате неустойки как исполнения по отдельному обязательству, например, залогом или поручительством (но не обеспечение ее «взыскания», поскольку последнее составляет прерогативу государства).

       Сказанное позволяет с достаточной уверенностью говорить о том, что неустойка является полноправным институтом среди других, призванных обеспечивать исполнение договорных обязательств. И основными аргументами, которые обусловливают необходимость выделения обеспечительной функции неустойки, являются следующие. Во-первых, к использованию предоставляемого ею механизма восстановления имущественных прав стороны прибегают еще до момента нарушения