Предпринимательский договор

2.2. Возмещение убытков,  причиненных нарушением  договора 

      Как известно, основной, или общей, формой ответственности за гражданское правонарушение является возмещение убытков, явившихся следствием последнего. Однако зачастую подобное нарушение влечет для должника не только обязанность возместить убытки, но также уплатить неустойку, установленную законом или договором, в связи с чем возникает вопрос о правильном соотношении подлежащих возмещению убытков и взыскания неустойки.(см.Приложение 1)

        Гражданский Кодекс РФ содержит специальную норму, посвященную данной проблеме и по правилам которой должно определяться указанное соотношение. Речь идет о ст. 394 Кодекса. В абз. 1 п. 1 статьей 394 ГК РФ установлено общее правило о соотношении неустойки с убытками, причиненными неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, обеспеченного этой неустойкой. Оно должно применяться во всех случаях нарушения обеспеченных неустойкой обязательств, кроме тех, для которых законом или договором предусмотрен какой-либо иной вариант соотношения убытков и неустойки. Сущность этого общего правила состоит в том, что убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (так называемая зачетная неустойка), т.е. последняя засчитывается в общий размер убытков.⁴⁵

       Что касается иных вариантов соотношения убытков и неустойки, то они, согласно абз. 2 п. 1 ст. 394 ГК РФ, выглядят следующим образом.

       Во-первых, может допускаться взыскание только неустойки, когда исключается возможность возмещения убытков и, по сути, ограничивается ответственность должника самой суммой неустойки. Данная неустойка именуется исключительной.

       Во-вторых, убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки (штрафная, совокупная или кумулятивная неустойки) .  

        Ее можно обнаружить, к примеру: в новом Уставе железнодорожного транспорта⁴⁶ за искажение в транспортной железнодорожной накладной наименований грузов, особых отметок, сведений о грузах, об их свойствах, а также за отправление запрещенных для перевозок железнодорожным транспортом грузов (ст. 98); в ч. 3 ст. 622 ГК РФ относительно ответственности за несвоевременный возврат арендованного имущества; в Законе «О защите прав потребителей» от 7 февраля 1992 г. ⁴⁷, устанавливающем, что «убытки, причиненные потребителю, подлежат возмещению в полной сумме сверх неустойки (пени), установленной настоящим Законом или договором» (п. 2 ст. 13) и т.д.

        В-третьих, кредитору может предоставляться право выбора между требованием о возмещении убытков и требованием о взыскании неустойки (альтернативная, или оценочная, неустойка). Хотя в законодательстве данный вид неустойки широкого применения не нашел, стороны не лишены права предусмотреть в договоре альтернативную неустойку как способ обеспечения исполнения обязательств. При альтернативной неустойке выбор права на взыскание одной санкции исключает право на взыскание другой. По сравнению с исключительной неустойкой альтернативная неустойка является более гибким инструментом защиты нарушенного права кредитора, предоставляя ему несколько большую свободу в выборе средств правовой защиты. Стороны договора могут заключить помимо договора, содержащего основное обязательство и соглашение о неустойке (см.Приложение 2).

        В арбитражной практике можно  обнаружить немало дел, при  рассмотрении которых судом по  существу игнорировалось правило  о зачетном характере неустойки  и последняя взыскивалась наряду  с убытками . Несмотря на это, к сегодняшнему дню количество таких дел существенно сократилось. Это свидетельствует о том, что применение ст. 394 ГК РФ в настоящее время не вызывает серьезных затруднений в судебной практике. Так, в передаче дела по иску о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами для пересмотра в порядке надзора судебных актов отказано, так как суд, отказывая в удовлетворении иска, обоснованно исходил из того, что по отношению к убыткам проценты, так же, как и неустойка, носят зачетный характер.⁴⁸

        Что же касается сторон соответствующего спорного правоотношения, то независимо от содержания связывающих их договорных условий (а изучение арбитражной практики показывает, что в большинстве случаев условие о штрафной неустойке либо формулируется неправильно, либо отсутствует вовсе) та из них, которая является истцом, по-прежнему пытается взыскать и убытки, и неустойку.

        По мнению Брагинского М.И ⁴⁹, во всех случаях, когда исследуется неустойка, необходимо прежде всего определиться, какое качество данной правовой категории подвергается анализу. Если предметом исследования является неустойка как способ обеспечения исполнения обязательства, то мы должны отметить стимулирующую роль применения неустойки (или угрозы ее применения) кредитором в целях понуждения должника к исполнению обязательства. Реализуя неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательства, кредитор добивается реального исполнения этого обязательства.

         Если же анализу подвергается неустойка как мера имущественной ответственности, то можно обнаружить много общего с убытками. И это вполне естественно, поскольку и неустойка и убытки являются формами единой гражданско - правовой ответственности за нарушение обязательств, главное предназначение которой заключается в возмещении кредитору причиненных ему потерь. Отсюда и компенсационный характер всякой неустойки, включая, между прочим, и штрафную.

       Следует разделить мнение Брагинского М.И.⁵⁰ считающего, что, представляются методологически неправильными всякие попытки определить неустойку через убытки: как твердые убытки, как часть убытков и т.п. Неустойка - самостоятельная форма гражданско - правовой ответственности. Так зачем же ставить ее в подчиненное по отношению к другой самостоятельной форме гражданско - правовой ответственности - возмещению убытков - положение? Брагинский М.И и Витрянский В.В. предлагают подход, который заключается в том, что и уплата неустойки, и возмещение убытков должны во всех случаях рассматриваться как самостоятельные формы ответственности. Если за определенное нарушение договорного обязательства договором или законом предусмотрена неустойка и такое нарушение допущено, кредитор, безусловно, имеет право требования уплаты указанной неустойки должником. Причем в момент взыскания неустойки, как уже отмечалось, от кредитора не требуется представления каких-либо доказательств, подтверждающих как факт причинения убытков, так и их размер. Проблема же состоит в том, что кредитор вправе требовать возмещения убытков, причиненных ему должником, во всех случаях неисполнения либо ненадлежащего исполнения последним своих обязательств.

            В тех случаях, когда с должника уже взыскана неустойка, возникает вопрос о возможности применения к должнику двух мер ответственности за одно и то же нарушение. Если речь идет об исключительной либо альтернативной неустойке, мы видим, что законодатель дает на этот вопрос отрицательный ответ, запрещая в этом случае взыскивать убытки.

        Немногим отличается позиция законодателя и в отношении зачетной неустойки. Определяя в виде общего правила, что убытки в этом случае могут быть взысканы лишь в части, не покрытой неустойкой (п. 1 ст. 394 ГК РФ), законодатель тем самым учитывает, что, уплатив неустойку, которая, как известно, представляет собой определенную денежную сумму (п. 1 ст. 330 ГК РФ), должник тем самым компенсировал кредитору (полностью или частично) его потери, вызванные нарушением обязательства. Таким образом, вопрос переходит в плоскость правильного определения размера подлежащих возмещению убытков, который сводится к потерям кредитора, оставшимся не покрытыми уплаченной должником зачетной неустойкой.

             Проанализировав материалы правоприменительной  практики, можно отметить следующее.  При обращении в судебные органы  потерпевшая сторона испытывает  затруднения, связанные с определением размера убытков, вследствие неисполнения контрагентом договорных обязательств. При взыскании убытков целесообразно применять определенные методики, служащие для расчета и документального обоснования убытков⁵¹. В настоящее время существуют две экономико-правовые методики, которые не утратили законную силу, хотя и должны применяться в части, не противоречащей ГК РФ и новому законодательству. Это Методические указания о порядке определения и взыскания убытков, причиненных организациям и предприятиям системы Министерства торговли СССР нарушением обязательств по договору поставки (утв. приказом Министерства торговли СССР от 21 февраля 1985 г. N 37), и Временная методика определения размера убытков, причиненных нарушениями хозяйственных договоров (приложение к письму Госарбитража СССР от 28 декабря 1990 г. N С-12/НА-225) . Необходимо понимать, что эти методики в большей части устарели и нуждаются в коренной переработке с учетом изменившихся обстоятельств.

Названные документы отражают два взгляда на технику расчета убытков. В Методике Минторга подход основан на соотношении конкретных видов 

 нарушения  договоров с конкретными методами  расчета убытков и перечнями  доказательств, причем отдельно - реального ущерба и отдельно - упущенной выгоды. Такой достаточно детальный подход требует охвата всех видов договорных нарушений, что в одной методике сделать весьма трудно. (См. Приложение 3). Поэтому в качестве примера приводятся только два случая: расчет реального ущерба в связи с поставкой некачественных или некомплектных товаров и расчет упущенной выгоды при недопоставке товара. Вместе с тем, учитывая частоту применения договора поставки в предпринимательской деятельности, с точки зрения автора очень полезным на практике могло бы явиться применение или хотя бы учет положений данной методики.

           Временная методика основывается на том, что убытки определяются исходя из характера последствий нарушения договорного обязательства, а не содержания самого нарушения. Одно и то же нарушение (например, недопоставка) может вызвать различные последствия (уменьшение объема производства, снижение качества продукции и др.), равно как различные нарушения (недопоставка, поставка некомплектной продукции или продукции ненадлежащего качества и др.) могут вызвать одно и то же последствие. Кроме того, приводятся способы расчета отдельных составляющих убытков, например, способ, при помощи которого определяется неполученная прибыль при уменьшении объема производства, при замене сырья и материалов, при устранении недостатков в продукции (услугах) и т.п.⁵²

          При определении состава и размера убытков предприниматель может использовать и собственную методику, кроме того, стороны могут в договоре определить способ расчета убытков от нарушения обязательств. Вместе с тем в любом случае истцу на судебном процессе придется доказывать обоснованность применения той или иной методики, документально обосновывать и подтверждать каждую составляющую убытков. Поэтому, готовясь к судебному процессу о взыскании убытков, истцу следует четко определить круг фактов, которые ему необходимо будет доказать, и подготовить определенную документальную доказательственную базу.⁵³

             Таким образом, установление в договоре ответственности в виде взыскания убытков является только первым шагом на пути к взысканию убытков в случае нарушения договора. Для обеспечения реального исполнения положений договора необходимо следить за правильным и своевременным оформлением документов, свидетельствующих о достигнутых сторонами договоренностях, об исполнении существующих обязательств либо об их ненадлежащем исполнении, чтобы иметь возможность защиты прав в судебном порядке. 

2.3. Применение неустойки в договорных обязательствах предпринимателей 

       Гражданско-правовой институт неустойки уходит своими корнями, как и многие другие цивилистические категории, в римское право. Под неустойкой (stipulatio poenae) римские юристы понимали условное соглашение, которое подразумевало обязанность лица, нарушившего договор, уплатить штраф в пользу пострадавшей стороны. Цель такого соглашения в понимании римлян, по словам Д.Д. Гримма, заключалась в осуществлении давления на должника и обеспечении основного обязательства ⁵⁴. При этом возникновение обязанности по выплате неустойки зависело от того, отвечает ли должник за данное нарушение договора. Стороны могли включить в договор условие о неустойке, тем самым оценив последствия нарушения своего права, насколько это могло быть возможным при подписании договора.⁵⁵ Нарушение договора было тем условием, которое приводило в действие обязательство по неустойке, которое, как правило, выражаясь в виде определенной денежной суммы, представляло собой механизм косвенного принуждения должника к исполнению обязательства.⁵⁶

         Если обратиться к истории классификации неустоек на зачетную, исключительную, штрафную и альтернативную, то можно отметить относительно недавнее ее происхождение. Впервые она была предложена В.К. Райхером в 1955 г. в его статье «Штрафные санкции в борьбе за договорную дисциплину»⁵⁷ (и затем развита в книге «Правовые вопросы договорной дисциплины в СССР», 1958 г.), где автор, критикуя господствовавший тогда подход в делении неустоек на штрафную и оценочную, предложил проводить классификацию неустоек по их соотношению с возмещением убытков, внеся соответствующие изменения в действовавшее законодательство. После этого с закреплением в Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г. (ст. 36) предложенная классификация становится официальной. До вступления в силу Основ гражданского законодательства 1961 г., начиная еще с дореволюционного российского права, существовали два вида неустойки: оценочная, или альтернативная, когда кредитор мог по своему усмотрению требовать либо уплаты неустойки, либо возмещения убытков (данное правило являлось общим), и штрафная, позволявшая одновременно взыскивать и убытки, и неустойку.⁵⁸