Лекция по сравнительному правоведению

Марченко М.Н. Проблемы теории государства  и права. - М: Проспект, 2001. Гл. 10.

Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. Общая часть. - М/ Зерцало 2001. Гл. 1-3.

Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и особенная части: Учебн.-практ. пособие. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Дело, 2002, с. 19-27; 48-52.

Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. - М: Норма, 1996. Гл. 1, 2.

Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное  правоведение в сфере частного права В 2 томах. - М: Международные отношения, 1998. Т. 1. Раздел А. § 1, 2, 4.

Чернооков А.Э. Введение в сравнительное  правоведение: Учебное пособие. –  СПб.: ИВЭСЭП, Знание, 2004, с. 5-22.

 

Тема 2:

История сравнительного правоведения

 

Приступая к изучению данной темы, прежде всего следует обратить внимание на то, что как наука сравнительное правоведение появляется в конце XIX в., однако идеи сравнительно-правового исследования развиваются еще в античности. Весьма важным представляется обратить внимание прежде всего на далеко не простой и противоречивый характер истории сравнительного правоведения, обусловленный самыми различными, возникающими на его пути, объективными и субъективными факторами.

 

1. Специфика развития  идей сравнительного правоведения в античный период и средние века

Раскрыть следующие понятия: сравнительно-правовой метод в римском законодательстве; право народов; рецепция римского права.

    

      Говоря о становлении и развитии идей сравнительного правоведения, следует исходить из длительной традиции изучения правовых систем и национальных законодательств.

       Пути и формы  проявления идей сравнительного  правоведения в разных странах  и у различных народов далеко  не одинаковы.

 

     Наиболее полно и  всесторонне идеи сравнительного правоведения проявились в Древней Греции и в Древнем Риме.

        Например, Аристотель в своей «Афинской политии» по свидетельству исследователей использовал сравнительно-правовой анализ конституционного законодательства 153 древнегреческих городов-государств.

      Древнегреческий философ и естествоиспытатель Теофраст в сочинении «О законах». Он выявлял общие принципы, лежащие в основе правопорядков различных греческих полисов, и противопоставлял им отклоняющиеся от них нормы, сгруппированные в особый раздел (т.е. выделял общее и особенное).

       Ряд дошедших  до нас источников права является  результатом воздействия на них  сравнительно-правовых идей. К числу  таковых относятся в первую  очередь широко известные Законы XII таблиц. Этот важнейший источник древнеримского права, восходящий к 451-450 гг. до н.э.  вобрал нормы и отрывки из сочинений как римских, так и греческих авторов. По мнению некоторых западных исследователей, в Законах XII таблиц обнаружилось самое яркое проявление того огромного влияния, которое оказывалось греческим правом на римское.

     Свидетельством существования  и широкого применения идей  сравнительного правоведения в Древней Греции и Древнем Риме является также непрерывное влияние греческого права на такую составную часть римского права, как право народов.  С помощью права народов регулировались, прежде всего, имущественные отношения, возникавшие и между перегринами (иностранцами), и между римскими гражданами, и между теми и другими. С помощью права народов римлянами были введены также установления, которые касались вопросов войны и мира, рабства, международной торговли и др.

 

          Одной  из важнейших особенностей развития  сравнительно-правовых идей, явлений, институтов в средние века является то, что они формировались и развивались не только на своей собственной основе, но и на основе рецепции, или адаптации, приспособления римского права к новым историческим условиям, к новой государственно-правовой среде.

На этом этапе собственно римские, классические источники права оказались невостребованными и вышли из употребления. Но римское право в его новых «варваризованных и упрощенных формах» все-таки продолжало оказывать воздействие на другие системы права.   В таком виде римское право, например, переплеталось и использовалось наряду с правовыми обычаями у франков, вестготов и остготов, а также у других германских народов и племен. По приказам королей создавались даже специальные кодексы, вбиравшие в себя различные источники «варваризованного» римского права.

 

        Настоящее  возрождение римского права во многих странах Западной Европы, его активное использование не столько в ранних («древних»), сколько в более поздних («классических»), формах, начинается с середины XI – начала XII в.. и, соответственно, с этого времени усиливается его влияние на сравнительно-правовой процесс.

     Причин и факторов  для этого было достаточно: оживление  экономической жизни, особенно торговли,  и необходимость опосредования вновь возникающих отношений с помощью приспособленных для этих целей норм и институтов римского права, а также духовные и социальные факторы. Тем более что в рецепции римского права и ее поддержке были заинтересованы господствовавшие в тот период в Европе институты, а именно католическая церковь и королевская власть.

     Католическая церковь рассматривала рецепцию римского права как средство поддержания канонического права (совокупности правовых норм, регулирующих внутреннюю структуру римско-католической церкви и ее взаимоотношения с иными субъектами общества) и обоснования притязаний римских пап на мировое господство. А королевская власть санкционировала рецепцию римского права с надеждой на то, что последняя будет служить централизации государственной власти, а также юридизации и подчинению ее влиянию всей общественно-политической жизни каждой отдельной страны.

 

2 . Историко-философское направление развития сравнительного права  в Германии

Раскрыть следующие понятия: исторический подход в сравнительном изучении права; сравнительно-этнологическое (народоведческое) правоведение; юридическая этнология.

 

     Сравнительное правоведение  зародилось первоначально как  сравнительно-историческое. Оно развивалось  в ряде стран, в том числе  в Германии и России, прежде  всего в исторических исследованиях.  Многие под термином «сравнительное  правоведение» понимали всеобщую сравнительную историю права. Основанием для этого служила позиция исторической школы права, которая действительно широко использовала сопоставление разных правовых систем. Это сопоставление было призвано обосновать идею спонтанного развития права и его возникновение из «народного духа».

      Взгляды Фридриха Савиньи, основоположника исторической школы права, имели большое значение для развития юридической науки.

     Обращаясь к конкретным  путям исторического развития  права Германии, представители исторической школы сосредоточили свое внимание на рецепции римского права, германском праве и соотношении этих двух систем. В зависимости от того, как понималось это соотношение, позднее выделились два течения:

- романистов;

- германистов.

С позиции исторической школы права  право настолько связано с  развитием данной нации и народа, что оно не может быть использовано другим народом. Любое правовое заимствование  не может не вступить в противоречие с собственным «народным духом». Такой тезис уводил историческую школу права от сравнительного права.

 

     Позициям исторической  школы права противостояли два течения, которые, исходя из иных, чем эта школа, философских предпосылок, выступали за развитие сравнительного права. Одно их них тяготело к Гегелю и было представлено южно-немецкой или гейдельбергской школой права, рассматривавшую иностранное право не только как объект исторического знания, но и как инструмент улучшения законодательным путем национального права.

Представитель южнонемецкой школы – профессор Гейдельбергского университета Миттермайер. Его научно-практическая и юридическая деятельность развивалась в трех направлениях:

- Первое – это собственно научная деятельность на широкой сравнительной основе. В своих многочисленных научных трудах по уголовному процессу он широко использовал сравнение германского общего права с французским, американским, австрийским, баварским и прусским.

- Второе – практическая деятельность по подготовке и консультированию проектов законодательных реформ. Он был официальным экспертом при подготовке многих кодексов.

- Третье – деятельность, имевшая целью информировать немецких юристов о состоянии права и законодательных реформах за рубежом.

 

       При всей активизации  сравнительно-исторических исследований  гейдельбергской школы область их применения была ограничена правом цивилизованных народов, правовыми системами, причислявшимися к индогерманской, или арийской семье. Эту ограниченность стремилась преодолеть юридическая этнология, включавшая в сферу научных поисков право т.н. примитивных, или варварских, народов. Заслуга ее создания принадлежит А.Посту, (давшему ей название) и Колеру.

     Колер считал, что,  только интегрировав в себе  юридическую этнологию, история  права может стать действительно  всеобщей.

 

       Другое направление  основывалось на кантианских  идеях, и его главным представителем был Ансельм Фейербах. Он выступал одновременно и против национализма исторической школы права и против универсализма естественно-правовой доктрины. Он широко использовал сравнительный метод в сфере уголовного законодательства,  как в теоретическом, так и в практическом плане, и пытался создать науку сравнительного права, которую трактовал как всеобщую историю права. По его мнению, только сравнение различных правовых систем дает возможность превратить юриспруденцию в подлинную науку, где история, философия и сравнение должны быть признаны равноправными компонентами, на основе которых развивается юридическая наука. Фейербах утверждал, что ни один народ не следует рассматривать исключительно под углом зрения его индивидуальности и соответственно право любого народа должно считаться составной частью общей панорамы.

 

3. Французская школа  сравнительного законодательства

Раскрыть следующие понятия: сравнительное законодательство, наднациональное право.

  Если в первой половине 19 века эпицентр сравнительного  правоведения находился в Германии, то во второй половине он  переместился во Францию. Возникают специализированные научные центры по исследованию правовых систем и законодательства.

       В 1869 г. создается Общество сравнительного законодательства, его создание отвечало потребностям юристов выйти за ограниченные рамки одной законодательной системы, с тем, чтобы и само законодательство в свою очередь утратило сугубо локальные черты и восприняло опыт, накопленный во всем мире.

 

Предметом сравнительного законодательства было не право вообще, а действующие правовые нормы и институты. Конкретная цель его состояла в изучении не теоретически отвлеченных, а необходимых для законодательной деятельности выводов.

 

       Однако постепенно  теоретический уровень французской  компаративистики отходит от уровня экзегезов и на пороге 20 века в ней создаются значительные теоретические конструкции. Здесь прежде всего нужно обратиться к работам Раймона Салейля.

     Его взгляды на  сравнительное право были обусловлены  двумя факторами:

- Во-первых, Кодекс Наполеона 1804 г. к концу 19 века существенно  устарел и его стерильное толкование представителями школы экзегезов изжило себя;

- . Во-вторых, значительное влияние на Салейля оказало учение Рудольфа Иеринга, и особенно тезис о том, что право непрестанно эволюционирует, приспособляясь к динамизму социальной жизни.

     Салейль считал основной целью сравнительного права не умозрительные научные конструкции, основанные на отдельных социологических и исторических данных, а прежде всего развитие и совершенствование национального права.

Позиция Салейля отличалась специфическим  подходом к соотношению «сравнительное право – развитие права». Специфика состояла в том, что в изменившейся обстановке развитие права связывалось уже не только и даже не столько с деятельностью законодателя, сколько с судебной практикой. С помощью сравнительного права Салейль стремился придать судебной практике ведущую правотворческую роль в эволюции права.

     Сравнение давало возможность выработать общую модель, или тип, института, имеющегося во многих правовых системах, и эта модель выступала по отношению к данным системам как некая законодательная модель.

Салейль полагал, что можно на этой основе создать в некоторых отраслях права нечто вроде наднационального права, которое будет служить объективным ориентиром для судебной практики в толковании норм национального права. Он полагал, что таким же путем современные компаративисты могут создать в некоторых областях частного права общее право цивилизованного человечества. Это общее право, очевидно, представлялось ему призванным заменить естественное право.

Механизм толкования может быть использован только в случае пробела  в праве. Решения, содержащиеся в иностранном праве, могут быть использованы только тогда, когда они не противоречат принципиальным установкам национального права.

Вместе с тем эта новая ориентация сузила сравнительное право до простого метода, поставленного на службу судебной политике.

 

4. Особенности сравнительного правоведения в США и Англии

     Английский профессор  Н.Браун связывает возникновение  интереса к сравнительному праву в Англии с двумя основными событиями:

-  с исследованиями Ч.Дарвина  о происхождении видов и со сравнительными исследованиями в области анатомии, философии и религии;