Лекция по сравнительному правоведению

 Свое историческое и генетическое начало романо-германская правовая семья берет в Древнем Риме. Ее истоки находятся в римском праве. Это отличает эту правовую семью от англосаксонской и всех других существующих в современном мире правовых семей. Именно в истоках заключается ее главная особенность.

Приступая к изучению данной темы, следует, прежде всего, обратиться к источникам формирования романо-германской правовой семьи. Одним из источников её возникновения было римское частное право, пережившее свой расцвет в 1-3 вв. н.э. В эту эпоху римское право приобрело вид целостной системы. Структурно оно включало в себя:

1. Jus civile (совокупность норм, действующих по отношению к римским гражданам);
2. Jus gentium(право народов, прообраз современного международного права);
3. Jus naturale (естественное право).

Юридическая практика привела к разработке структуры нормативных актов (законов). Они состояли из следующих частей:

1. Praescriptio - наименование магистрата, внёсшего законопроект и дающего этим своё имя самому закону, а также дата его принятия.
2. Rogatio - сам текст закона.
3. Sanctio - указание тех последствий, которые повлечёт за собой неисполнение закона.

Система источников римского частного права во многом совпадала с современными источниками романо-германской правовой семьи. После падения в 476г. Западной римской империи на её территории фактически устанавливается несколько юрисдикций. Возникшие германские королевства использовали римское право наряду со своим обычным правом. В 6-7 вв. было издано несколько судебников и кодифицированных актов (Эдикт Теодориха, Бревиарий Алариха). В целом же, период 6-10 вв. можно назвать эпохой правового застоя и деградации юриспруденции. Количество юристов было крайне невелико и они были сосредоточены в церковных структурах, так как христианская церковь в Западной Европе использовала в своей деятельности многие положения римского права при рассмотрении споров. Достаточно быстро было сформулировано правило: ecclesia vivit lege romana - церковь живёт по римскому закону. Отметим при этом, что римское право во многом было правом частных лиц, а не организаций, поэтому оно не знало понятия юридического лица. Его прообразом в римском праве было товарищество, которое можно определить как договор, по которому двое или более лиц объединяются для осуществления общедозволенной хозяйственной цели, участвуя в общем деле имущественным вкладом или личной деятельностью, или их сочетанием, а также услугами, с тем, что прибыли и убытки от ведения общего дела распределяются между всеми товарищами в предусмотренных договором долях, а при отсутствии в договоре указаний по этому вопросу – поровну. Юридические отношения существовали также между товарищами и третьими лицами, однако внутри товарищества отношения носили личный характер. Современное понятие юридического лица было разработано в каноническом праве В 12-13 вв.

Кроме римского права, на формирование романо-германской правовой семьи значительное влияние оказало германское обычное право, которое было господствующим в Западной Европе до 11 в. Обычное право можно определить как совокупность неписаных правил поведения (обычаев), сложившихся в обществе в результате их неоднократного традиционного применения и санкционированных государственной властью. В свою очередь обычай это – правило поведения, в котором закреплено то, что складывалось в результате длительной общественной практики. Каждая местность обладала собственными обычаями, вследствие чего их единообразное применение не представлялось возможным. С возникновением централизованных государств в 11-12 вв. обычное право записывалось и трансформировалось в крупные законодательные акты (таковыми были, например, законы Сицилийского королевства).

Потребность в развитом праве возникла в Западной Европе в 10-11 вв. Она выразилась прежде всего в расцвете средневековых  университетов. В Италии юристы-практики начали разрабатывать лангобардское право (лангобарды захватили Италию в 12в.). Появилась юридическая литература в виде глосс – заметок на полях текста Corpus Juris Civilis о тех или иных казусах. Основные глоссы были написаны к Институциям Юстиниана. Наибольшее значение в 11-12 вв. приобретает Болонский университет. Расцвет юриспруденции в нём был связан с Ирнерием и его школой, основной целью которых было изучение источников римского права, а также – поиск истинной справедливости. Ирнерий в своей деятельности пытался противостоять судебному произволу. Он требовал от судей отказаться от собственного усмотрения и руководствоваться Corpus Juris Civilis. Противоречия между jus (законом) и aeguitas (справедливостью) должны разрешаться законодательной властью. Ученики Ирнерия придерживались различных подходов к этому положению, в результате чего оформились две школы: булгаристы, выступавшие в поддержку формулы Ирнерия и мартинисты, опровергавшие её. Параллельно с деятельностью Ирнерия и его учеников возникла школа глоссаторов, которые начали составлять суммы – юридические обозрения отдельных частей Corpus Juris Civilis. Наивысшего развития это направление приобрело в 13 в. в Болонском университете. Признанными лидерами школы глоссаторов были Азо и Аккурсий, издавший Clossa Ordinaria (сборник из 96 тысяч глосс), ставший руководством для судов. Роль университетов не ограничивалась составлением комментариев к Corpus Juris Civilis. Активно развивалась наука о праве как о должном поведении (естественное право). Параллельно развивалось и позитивное право, однако университеты не ориентировались на законодательство какой-либо отдельной страны, а исходили из принципов и формул римского права. Национальное право начинает изучаться только в 17 веке. В 13-14 вв. возникла и активно развивалась школа постглоссаторов (комментаторов). Её основателями были Якоб де Раван и Раймунд Луллий. Луллий разработал метод выведения из общих принципов права его частных положений, внеся тем самым и юриспруденцию схоластические способы исследования явлений. Материалы, изложенных в глоссах, были систематизированы и приведены к определённому логическому порядку. Общим принципам права было придано универсальное значение. Нормы позитивного (положительного) права имеют для себя оправдание лишь постольку, поскольку они являются логическим выводом из естественного права, которое важнее власти правителей. Таким образом римское частное право приспосабливалось к потребностям и условиям современной комментаторам жизни. Крупнейшими представителями школы постглоссаторов были Бартоло (1314-1357) и Бальд (1327-1400).

     Р. Давид подчеркивает, что романо-германская правовая семья в своем историческом развитии не была продуктом деятельности феодальной государственной власти (в этом ее отличие от формирования английского общего права), а была исключительно продуктом культуры, независимым от политики. Если это в какой-то мере верно по отношению к первой, доктринальной стадии рецепции, то о следующей стадии этого сказать нельзя.

Эпоха гуманизма 15-17 вв. внесла в юриспруденцию  свой вклад. Началось становление исторического и филологического методов исследования. Представители юриспруденции этого периода (Донелл, Куяций) отошли от естественного права и основное внимание сосредоточили на праве позитивном. Изложение права осуществилось по определённым правилам, заимствованным из «Институций» Юстиниана. Кроме того, появились новые «Институции», игравшие роль учебников. Римское частное право продолжало быть действующим, что привело к возрождению в 17в. естественного права, прежде всего в трудах Г. Гроция и Дж. Локка.

Для понимания становления современной  романо-германской правовой семьи большое  значение имеет рецепция римского права в Западной Европе. Она осуществлялась первоначально в процессуальном праве. Клятвы и ордалии (Божий суд) были заменены формализованным разбирательством, заимствованным из канонического права. На этот процесс повлияла деятельность юристов-практиков, прошедших университетскую подготовку по специальным программам, основанным на римском частном праве. Нормы римского права были включены в сборники обычаев (например – кутюмы во Франции). Обычаи действовали на определённой территории и при образовании национальных государств требовалась консолидация отдельных норм. Кроме Франции римское право было рецепировано в Германии и Италии, где его приспособление к практическим нуждам прошло почти без сложностей. Рецепция же во Франции и скандинавских странах осуществлялась медленее и со значительными трудностями. На осуществление рецепции большое влияние оказало создание в национальных государствах королевских судов и резкое увеличение числа юристов в них. Единственным источником правосудия был провозглашён король. Борьба с феодальной раздробленностью привела к появлению писаного права (lex scripta).

Обратимся теперь к конкретным формам рецепции римского права в отдельных странах Западной Европы.

1. В Италии представители школы лангобардского права в 11 в. провозгласили, что римское право есть lex generalis ompium (высший закон) и, следовательно, является источником для восполнения пробелов в местном обычном и позитивном праве.
2. В Испании римское право использовалось для восполнения пробелов. Aeguitas (справедливость) признавалась общим субсидиарным (дополнительным) источником права, а положения римского права исходили из справедливости. Комментарии к Corpus Juris Civilis, составленные Бартоло, использовались в судах в качестве самостоятельного источника права.
3. Во Франции территория страны в правовом отношении делилась на две части. На Юге господствовало римское право, а в судах в качестве источников права использовались Corpus Juris Civilis и комментарии к нему, составленные из трудов множества юристов. На Севере основой права выступали обычаи (кутюмы). Римское право преподавалось в Орлеане и Париже. Юристы-практики активно влияли на применение обычаев, так как суды могли вносить решения, руководствуясь собственным усмотрением.
4. В Германии власть покровительствовала университетам, вследствие чего профессиональные юристы постепенно вытеснили непрофессионалов из судов шеффенов. В 1495 году был образован общеимперский суд, половина судей которого состояла из юристов, а другая половина из лиц, знакомых с системой римского частного права. При внесении решений и приговоров суд руководствовался общим правом Империи, т.е. Corpus Juris Civilis. Он действовал непосредственно до осуществления кодификации 18 века (Кодекс Максимилиана Баварского 1756г. и Прусское земское Уложение 1794 г.).

В результате образования централизованных национальных государств было создано развитое законодательство. Необходимость регулировать отношения между человеком и государством, основанная на развитии естественного права, привела к формированию публичного права, основной целью которого является обеспечение гармонии и согласия в обществе, баланс интересов личности, коллективов, общностей и общества в целом, стабильность государства и его институтов, устойчивость основ экономического и социального развития. Римское право практически не затрагивало эту сферу.

 Прежде всего обратим внимание  на возникновение конституций  в конце 18 в., в которых закреплялась система государственной власти и таким образом формировались основы правовой государственности. Развитие юридической техники в университетах привело к непосредственному их участию в правотворческой деятельности государства. Настоятельно пропагандировалась и была необходима кодификация накопленного правового материала. В юридической науке возник синтез идей естественного права, права университетов и римского права. Это привело к укреплению свободы личности. В начале 19 века один за другим создавались кодифицированные правовые акты (Гражданский Кодекс Франции 1804г., Уголовный Кодекс Франции 1808г., Австрийское Гражданское Уложение 1811г.). Право с этого периода стало национальным. Активное законотворчество привело к возникновению юридического позитивизма – научного и практического направления, исходящего из первичности позитивного права (нормы права, санкционированной или непосредственно принятой государственной властью).

 Осуществление кодификации  способствовало возникновению нескольких  научных школ в европейской юриспруденции:

• Галльская – углублённое изучение истории права и его традиций.
• Итальянская – ориентация на практическое применение правовых норм.
• Германская (школа пандектистов) – детальное исследование Пандект  (Дигест), которые являются основной частью Corpus Juris Civilis, а также анализ текстов нормативных актов.

2. Источники романо-германской  правовой семьи

Говоря об источниках романо-германского  права, следует выделять:

1. Законы, состоящие из следующей иерархически построенной системы:

-  конституция;

• конституционные законы;
• органические законы;
• простые законы;
• кодексы;
• подзаконные акты (регламенты и декреты);
• административные циркуляры – нормы, установленные органами исполнительной власти и ими же применяемые.

Романо-германской правовой семье присуще развитое толкование норм права (закона). Выделяются следующие виды толкования:

• Экзегетическое (буквальное) толкование.
• Школа «юриспруденции интересов» (Р. Иеринг), развивающая телеологическое (целевое) толкование закона.
• Школа свободного права, с точки зрения которой свобода действия толкователя права относительна. Согласно этому направлению толкование может осуществлять суд общей юрисдикции.

2. Обычай – правило, в котором закреплено то, что сложилось в результате длительной общественной практики. В настоящее время существует два основных подхода к оценке роли обычая в романо-германской правовой семье.

• Представители французской догматической  юриспруденции считают обычай устаревшим и, исходя из того, что он действует тогда, когда закон прямо отсылает к нему.
• Представители немецкой юриспруденции исходят из равноправия обычая и закона в качестве источников права. В этом прослеживаются идеи исторической школы права (Гуго, Савиньи, Пухта), согласно которой само право возникает спонтанно из обычаев и традиций народа и тем самым выражает «дух народа». Законодатель же должен уловить этот «дух» и выразить его в позитивном праве. В немецкой юридической науке выделяются три варианта применения обычая:

А. secundum leget (в дополнение к закону). Это использование принципов естественного права, справедливости и добрых нравов;

Б. praeter leget (кроме закона). Сфера применения в судебной практике крайне ограничена и само применение возможно только в случае отсутствия позитивного права;

В. adversus leget (против закона). Обычай действует при противоречии с нормативными актами, если они вышли за пределы своей сферы. Подобное применение обычая возможно только судом.

3. Судебная практика. Согласно конституционному законодательству судьи независимы и подчиняются только закону. Они не связаны предыдущими решениями по аналогичным делам, однако поощряется единообразие судебной практики. Например, в ст.1 Гражданского Кодекса Швейцарии говорится о том, что при отсутствии закона и обычая судья должен решить дело на основании такого правила, которое он установил, если он был законодателем, следуя традиции и судебной практике. Суд не должен призван применять закон и толковать его, но и имеет право создавать первичные нормы. Однако в ст.5 Гражданского Кодекса Франции говорится о запрете судьям выносить решения в виде общего распоряжения. Нормы должны быть максимально конкретизированы. Издаются многочисленные сборники судебной практики. Вместе с тем в романо-германской правовой системе существует и прецедентное право в виде судебной практики Государственного Совета во Франции и Федерального Конституционного Суда в Германии.