Лекция по сравнительному правоведению

       При отсутствии кодификации общих принципов административного права судебные решения играют гораздо более важную роль, чем в области частного права. Роль судов более созидательна, поскольку они вырабатывают общие принципы и нередко создают концепции правовых институтов, параллельные институтам частного права и в то же время отличные от них. Во Франции административное право медленно возникало из ничего, и основные черты административного права выработаны системой судов административной юстиции, возглавляемой Государственным советом.

            Широкой известностью и высокой репутацией пользуется французская административная юстиция, созданная еще Наполеоном. Основное содержание ее деятельности — решение споров, возникающих между гражданами и государственными органами в связи с изданием этими последними управленческих актов.

      Высшая инстанция в системе французской административной юстиции — Государственный совет. В его функции входит, с одной стороны, рассмотрение апелляций на решение территориальных административных судов, а с другой — рассмотрение конкретных дел в качестве первой и последней инстанции.

      Параллельное существование различных судебных систем создает проблемы разграничения их юрисдикции. Для разрешения возникающих в этой связи споров действует особый суд - Суд по конфликтам, имеющий в своем составе равное число судей из Кассационного суда и Государственного совета. В случае равного разделения голосов спор решает министр юстиции, но на практике это бывает редко. Судебное творчество Государственного совета практически охватывает сегодня всю сферу административного права».

     Значительна роль судебной практики как источника административного права и в других странах романо-германской правовой семьи: в Австрии, Бельгии, Италии и Швейцарии. Во всех этих государствах, а также в ФРГ существуют особые судебные системы административной юстиции, которой и подведомственны все споры административно-правового характера.

     В ФРГ разделение компетенции основано на различии частно- и публично-правовых дел. Кроме особо оговоренных случаев, споры в сфере частного права разрешаются обычными судами, а публично-правовые споры -административными судами и, если они носят конституционный характер, конституционными судами. Согласно § 13 Закона о судоустройстве (1950 г.) обычным судам предоставлены полномочия разбирать все гражданско-правовые споры за исключением дел, переданных законом в ведение административных судов.

      Общие административные суды в Германии организованы на трех уровнях: административные суды первой инстанции, высшие административные суды земель и федеративный административный суд как высшая инстанция. Суды независимы от административных органов. Их юрисдикция основана на общем положении о том, что они правомочны разбирать все публично-правовые споры неконституционного характера за исключением тех, которыми по федеральному закону должен заниматься другой суд. Если административный суд считает себя неполномочным рассматривать дело, то обычные суды обязаны принять его к производству. То же правило действует и тогда, когда дело переходит от общего суда к административному.

4. Доктрина. Данный источник права официально не признаётся, но существует фактически. Роль трудов известных юристов нельзя недооценивать. Комментарии к действующему законодательству оказывают определённое влияние на законотворчество и судебную практику.

5. Общие принципы права. Они используются в виде:

• общих формул закона (отсылка к принципам естественного права);
• общих принципов, не предусмотренных законом (Злоупотребление правом, а также отношения, требующие правового регулирования в период действия режима чрезвычайного положения). Например, в испанском гражданском законодательстве действуют правила о том, что обман уничтожает все юридические последствия действия, а также, что нельзя оспаривать последствия действия, совершённого самим собой и к своей же собственной выгоде (ст.6 ГК Испании).

2. Основные черты романо-германской правовой семьи

1 Глубоко укоренена в римском частном праве, сформировалась под его влиянием и сохранила многие его атрибуты. Историческое начало этой правовой системе положено принятием Кодекса Юстиниана 523-534 гг. Сильное влияние римского частного права на данную систему сохраняется до сегодняшнего  дня. Все ее основные институты, концепции, фикции, приемы, лексика и структура материального права основаны на римском праве. Долгое время эта правовая система существовала в форме доктрины ученых и решений судов и не знала национальных границ. Она существовала также в виде общего цивильного права всей Европы, которая вошла в римскую империю. Данная правовая система завершила свой длительный процесс развития кодификацией в виде Французского Гражданского кодекса 1804 г., что и ознаменовало начало печального процесса «национализации» Романо-германского цивильного права

2. Доктринальность и логичность. Это объясняется тем, что она формировалась под влиянием ученых-цивилистов. Этот фактор объясняет систематизированность, научную организованность, логичность и теоретичность этого права. Настоящими героями континентального права являются ученые-профессора, а не практики, иногда его называют профессорским правом. Именно эта особенность противопоставляет Романо-германское право англо-американскому, которое формировалось под влиянием королевских судов Вестминстера, что объясняет прагматичность, практичность, стихийность и близость к реальной жизни англо-американского права

3. Склонность к кодификации как форме упорядоченности права. Во всех странах Романо-германского права кодифицированы основные отрасли материального частного и процессуального права, но лишь некоторые отрасли материального публичного. Так, например, во Франции основными считаются Гражданский кодекс 1804 г, Гражданский процессуальный кодекс 1806 г., Коммерческий кодекс 1807 г., уголовный кодекс 1810 г. и Уголовно-процессуальный кодекс 1810 г. кроме этих кодексов Наполеона во Франции существуют многие другие отраслевые кодексы.

4.  Подход к структуре материального права. Испытывая сильное слияние римского права на его формирование, Романо-германское право делит материальное на публичное и частное, а внутренне частное право – на гражданское и коммерческое; международное частное право является третьим компонентом частного права. Эта система не только подразделяет материальное право на публичное и частное, но и признает принцип дуализма частного права.

5.-Повышенный статус, который она предоставляет частному праву в отношении публичного права, т.е. принцип первичности частного права и вторичности публичного права. Исторически Романо-германское право сделало ударение на частное право. Не случайно, что данная правовая система имеет корни именно римского частного права, а не римского публичного права. Долгое время эта правовая система стимулировала заниматься проблемой частного права только юристов, в то время как публичное право считалось предметом изучения не только юристов, а философов, социологов и политологов. По этой причине во французском праве в понятие частного права входит не только гражданское,  коммерческое и международное частное право, но и уголовное и даже гражданское процессуальное право. В системе Романо-германского права частное право считается предопределяющим. Традиционно в системах континентально-европейского права частное право более развито и более совершенно, чем публичное право. Данная особенность противопоставляет романо-германское право англо-американскому общему, где ударение традиционно делалось на публичное право.

6. Материальное право считалось важнее процессуального права, т.е. принцип первичности материального права и вторичности процессуального права. Исходя из этого превосходства материального права над процессуальным, данная система уделяла последнему незначительное внимание. В отличие от этой философской позиции в системах общего права действовал принцип превосходства процессуального права над материальным.

7. Законодательство считается высшим источником права, т.е. принцип первичности законодательства (господства закона) и вторичности судебной практики. Т.к. законодательство выражает волю законодателя как высшего органа власти, оно стоит выше судебного решения, которое в континентально-европейской правовой традиции является не нормативным источником права, а лишь вспомогательным. В противоположность принципу господства закона в Романо-германском праве,  в традиционном общем праве судебный прецедент стоял выше законодательства и играл главенствующую роль по отношению к законодательству. Следует отметить, что со временем наблюдается смягчение в позиции и Романо-германского, и англо-американского общего права по данному вопросу. Так, например, в некоторых системах Романо-германского права (в Германии и Испании) судебный прецедент является нормативным источником права; в некоторых странах общего права (в США) законодательство, которое не противоречит Конституции США, обладает высшим авторитетом, чем судебное право.

8.- Теория господства права, проявляющаяся в форме повышения роли государства в обществе (усиление государства) и превращения многих аспектов общественных отношений в правоотношения. Согласно этому принципу этатизма (т.е. преувеличенного понимания роли государства в обществе) роль государства в регулировании общественных отношений приобретает возрастающее значение; право выступает в качестве лучшего способа установления четких норм поведения в обществе; «рука» государства проникает глубоко в личную и деловую жизнь гражданина. Подобное усиление роли государства и повышение значимости государства в обществе соответственно сужает сферы личной автономии и зоны общественной жизни, где не должно чувствоваться присутствие государства.

9. В сфере уголовно-процессуального права действует принцип инквизиции, т.е. тотального отрицания принципа состязательности. Главными признаки этого инквизиционного процесса являются следующие: либеральное правило относительно допустимости всех доказательств, имеющих значение для дела; субъективный стандарт доказывания, согласно которому вина подсудимого должна быть доказана «до внутреннего убеждения» судьи; предоставление государственному обвинителю права обжаловать оправдательное решение суда первой инстанции по делу; фактический пересмотр решения суда первой инстанции в суде апелляционной инстанции;  допустимость рассмотрения гражданского иска тем же судом, который рассмотрел соприкасающееся уголовное дело, возникающее из одного и того же факта.

10.- В области гражданского процессуального права система Романо-германского права проявляет еще одну историческую особенность. Хотя здесь действует принцип состязательности, особенность этого процесса в отличие от аналогичного состязательного процесса в системе общего права заключается среди прочих в том, что здесь присутствуют следующие признаки:

-эпизодичность судебной стадии  процесса;

-инквизиционный характер досудебной стадии процесса; инквизиционный метод допроса на стадии судебного слушания,

-допустимость отложения начатого  разбирательства дела для того, чтобы дать сторонам возможность  собрать дополнительные доказательства  по делу, в этом случае новое разбирательство дела после его отложения начинается сначала;

-субъективный стандарт доказывания; 

-неприменение института суда  присяжных при рассмотрении фактических аспектов дела; - применение института судебного поручения как способа досудебного собирания доказательств в другом городе или районе;

- фактический пересмотр решения  суда первой инстанции в суде  апелляционной инстанции; правило, согласно которому проигравшая сторона оплачивает не только свои, но и все расходы выигравшей стороны;

- право суда выйти за пределы исковых требований в своем решении;

- правило, согласно которому  протокол судебного заседания  должен отражать не дословно  все, что было сказано в ходе  судебного разбирательства, а  лишь все существенные моменты разбирательства дела и т.д.

11.- Своеобразность структуры высшего звена судебных органов является еще одной особенностью системы Романо-германского права. Во всех этих странах имеется множество верховных судов. Так, например, во Франции действует три верховных суда – Верховный суд общей юрисдикции, Верховный административный суд, Верховный конституционный суд, надзирающий за законами парламента. В Германии существует 6 верховных судов, в их числе 5 отраслевых верховных судов и один Федеральный конституционный суд. конфликт между федеральными верховными судами общей юрисдикции в Германии разрешается Общим сенатом верховных судов. В отличие от этой практики во всех системах англо-американского общего права существует лишь одна судебная пирамида, во главе которой стоит единственный верховный суд, которому подведомственны уды как суды специализированные, так и общей юрисдикции.

12.- В связи с этой особенностью замечается еще феномен, который присутствует только в странах Романо-германского права, а именно система административного контроля министерства юстиции над судами. В странах англо-американского общего права в отношении судебной власти осуществляется принцип независимости суда во всех четырех значениях этого принципа: структурном, материальном, кадровом и профессиональном. В странах континентально-европейского права также признается принцип независимости суда, но дух этого принципа нарушается, особенно в отношении материальной, кадровой и профессиональной независимости судебной власти. Так, например, несмотря на существующий принцип разделения властей и провозглашение принципа независимости суда, в странах Романо-германского права административный контроль министерства юстиции над судами проявляется в таких формах, как наделение министерства юстиции правом на проведение аттестации судьи, осуществление контроля за кадровой политикой судов, проведение программ по повышению квалификации судьи и т.д. Во многих странах Романо-германского права тесное сотрудничество между судами и министерством юстиции дополняется тем, что часто министерство юстиции и один из верховных судов (обычно это верховный суд общей юрисдикции) расположены в разных крыльях одного здания, что абсолютно немыслимо в системе англо-американского общего права. Иными словами, в системе континентально-европейского права министр юстиции является не только главой прокуратуры, но и начальником судей. В системах англо-американского общего права, наоборот, министр юстиции является лишь главой прокуратуры. В Англии вообще нет министра юстиции.