Судебный прецедент как источник права

Тем не менее, после прихода к власти Наполеона во Франции была проведена кодификация отраслей права, был принят ряд законов, в том числе Гражданский кодекс Франции (1804 г.). Статья 4 данного Кодекса предусматривает обязанность судьи вынести решение даже в случае молчания, неясности или недостаточности закона, наделяя его творческой ролью. К XX веку роль судебной практики во Франции заметно усиливается. Председатель Кассационного суда Франции Балло-Бопре в своем выступлении, приуроченном к празднованию столетия Гражданского кодекса Франции в 1904 году, отмечал: «Судебная практика (не дожидаясь, пока доктрина изменит свои взгляды на ее роль) постоянно двигалась вперед с помощью кодекса, но дальше кодекса, подобно тому, как в давние времена прогресс шел с помощью римского права, но дальше римского права»⁶⁴. Тем более что нормы Кодекса, принятого в 1804 году, начинают устаревать и судья не должен, применяя их, мыслить как законодатель того времени. В этой связи представляется справедливым замечание Л.Ж. Морандьера: «Нельзя в наши дни толковать кодекс 1804 года исходя из духа XIX века. Судья должен сопоставить норму, на которую он опирается, с совокупностью действующего законодательства и истолковать норму в соответствии с новыми принципами, на которых это законодательство основывается»⁶⁵. На примере гражданско-правовой ответственности можно увидеть как судебная практика вложила совсем иной смысл в некоторые слова, содержащиеся в статье 1384 Гражданского кодекса Франции. Данная статья предусматривает ответственность за причинение вреда «вещами, которые находятся под надзором лица». Первоначально под такими вещами понимались животные и строения, принадлежавшие лицу, но именно благодаря расширительному судебному толкованию под действие данной нормы стали подпадать случаи причинения вреда различными техническими устройствами и, в частности, транспортными средствами⁶⁶. Также судебной практикой был установлен ряд исключений из принципа единства места жительства⁶⁷. Вместе с тем, необходимо отметить, что статья 5 Гражданского кодекса Франции установила прямой формально-юридический запрет «выносить решения в виде общих распоряжений», тем самым делая невозможным применение судебного прецедента de jure, однако de facto судебные решения имеют существенное значение и широко применяются на практике. В сфере французского торгового права, например, органы правосудия на основе уголовного права в XIX веке создали правила, определяющие некоторые виды конкуренции между коммерсантами, как незаконные⁶⁸.

В области  административного права Франции роль в создании и развитии судебной практики отводилась Государственному Совету. Говоря о судебном правотворчестве Государственного Совета, П.А. Гук выделяет три его направления: 1) наполнять реалиями писаное право, 2) создавать нормы административного права, 3) вырабатывать общие принципы и нормы права (теоретическая основа права). Первое направление судебной деятельности заключается в толковании закона, сопоставлении норм и юридической квалификации деталей, которые «опущены законодателем». В этом случае судебная практика приспосабливает законодательные нормы к возникающим практическим потребностям. Второе направление заключается в создании административно-правовых норм тогда, когда закон либо содержит общие и неполные нормы, либо вообще отсутствует. Третье направление связано с формированием общей теории принципов права, представляющей наиболее совершенный способ правотворчества административного судьи⁶⁹.

В конституционном  праве велика роль Конституционного Совета Франции по выработке судебной практики, которая рассматривается в качестве источника конституционного права⁷⁰.   

Несмотря  на отсутствие легального закрепления  судебного прецедента в качестве источника французского права, на практике продолжается его фактическое утверждение в качестве такового. Так, известный французский правовед Ж.–Л. Бержель отмечет: «В настоящее время представляется невозможным оспорить тот факт, что судебная система, а следовательно, и судьи выполняют роль творцов права»⁷¹.

В Германии судебная практика традиционно не признавалась источником права. Но в настоящее время важная роль признается за решениями Федерального Конституционного Суда, а также решениями иных высших судебных учреждений Германии, которые de facto рассматриваются в качестве источников права.

Так, Федеральный Конституционный Суд  Германии может принимать два вида актов: решения и определения, которые характеризуются своей общеобязательностью, окончательностью, непреодолимостью и непосредственным действием. Во времени такие акты имеют обратное, немедленное и перспективное действие. Также эти акты подлежат опубликованию, а по юридической силе они приравниваются к закону⁷². В 1973 году Федеральный Конституционный Суд Германии вынес решение, которым, по сути, предоставил судам право изменять закон. Обосновывал он это решение ссылкой на статью 20 Основного закона Германии, исходя из смысла которой, следует, что право понимается не как простая сумма писаных правил. По мнению Конституционного Суда, в понятие «право» входят также определенные идеи, общие принципы, лежащие за пределами текста закона. Именно эти идеи и принципы, которые являются фундаментом всех правовых норм, могут дать основание судам даже для изменения текста закона⁷³.

Идея, сформулированная Конституционным Судом в 1973 году, не была нова. Немецкая судебная практика и до этого использовала способ приспособления закона к обстоятельствам, которые не были предусмотрены законодателем. Суть этого способа заключалась в нейтрализации предписания с помощью более общего предписания, которое также сформулировано законодателем.

После вступления в силу Германского гражданского уложения (в 1900 г.) страна оказалась в состоянии кризиса и возникла необходимость приспособления права к новым условиям. В этой ситуации судебная практика должна была заменить «бессильного законодателя». В начале применения Германского гражданского уложения суды остерегались давать его нормам толкование, которое бы прямо противоречило установке законодателя, поэтому толкование, даваемое судами, не отличалось от того смысла, который был в них заложен законодателем. Но, когда возникала необходимость, они нейтрализовали действие конкретных норм закона, обращаясь к общим принципам, также сформулированным в законе.

Уже до Первой мировой войны Рейсгерихт – высшая судебная инстанция –  использовала этот способ для внесения ряда изменений в систему деликтной ответственности. Ссылаясь на требование «уважать добрые нравы», содержащееся в §826 Гражданского уложения, Рейсгерихт признал обязанность виновного в причинении вреда лица возмещать не только реальный ущерб, но и упущенную выгоду, не смотря на то, что §823 Уложения исключал такую возможность. Окончательно такого рода практика утвердилась после Второй мировой войны. Рейсгерихт признал необходимость вмешательства судебной практики в целях недопущения грубых несправедливостей, к которым могли привести классические способы толкования норм закона⁷⁴.

Как можно увидеть, во Франции, как и  в Германии, судебный прецедент не получил официального признания  в качестве источника права, однако его фактическая роль очень велика в этих национальных правовых системах, что создает предпосылки для его признания и использования в качестве «вспомогательного» источника права. При этом в рамках романо-германской правовой семьи существую страны, в правовых системах которых судебный прецедент легализован в качестве источника права. К таким странам можно отнести, например, Швейцарию, Португалию, Испанию.

Статья 1 Гражданского кодекса Швейцарии  говорит о том, что в случае отсутствия в законе предписания, а  также при отсутствии правового  обычая, судья должен вынести решение согласно правилам, которые он установил бы, будучи законодателем. При этом судья обязан следовать взглядам, принятым в доктрине и судебной практике⁷⁵. За решениями Пленума Верховного Суда Португалии признается нормативный характер и прецедентное значение. Аналогично и в Испании, за Верховным Судом признается правотворческая роль⁷⁶.     

Следует также отметить, что об усилении роли судебного прецедента свидетельствует  наличие в большинстве стран  романо-германской правовой семьи официальных  сборников судебной практики. Такие сборники имеются во Франции, Германии, Испании, Швейцарии, Португалии, Италии и их число постоянно увеличивается⁷⁷. 

В России, как и в большинстве стран романо-германской правовой семьи, к судебному прецеденту было и остается неоднозначное отношение. Долгое время судебный прецедент и судебная практика не признавались в России в качестве источника права, хотя играли роль при разрешении схожих дел в случае отсутствия подходящих норм закона.

В период княжеского правления на Руси власть, в том числе и судебная, была сосредоточена в руках князя. Он создавал при разрешении конкретных дел прецеденты, когда нормы обычного права не соответствовали рассматриваемой жизненной ситуации. По этому поводу А.Е. Пресняков писал: «Случаи сложные, неясные, новые, случаи, при которых применение обычного права привело бы к явной несправедливости, – вот, прежде всего, область княжого решения. Это judicium aequitatis, решение по справедливости, игравшее существенную роль в развитии права у всех народов. Это фактор творчества нового права путем прецедентов, какими становились отдельные княжеские приговоры»⁷⁸. Нормы, созданные княжеской прецедентной практикой, нашли свое отражение в Русской Правде. На первом этапе местные обычные нормы удовлетворяли потребностям правового регулирования существовавших общественных отношений, однако с развитием городов, торговли, отношений с иностранцами, обычай уже не мог регулировать всего их многообразия. На этом фоне начинает возрастать роль князя, который в спорных и новых ситуациях формулировал правовые нормы, которые становились прецедентными и использовались для разрешения аналогичных ситуаций в будущем. Для удобства использования и сохранения княжеские прецеденты заносились в записи и своды, которые в дальнейшем становились «авторитетными правовыми документами». Как отмечает Е.Н. Леонтьева, «в историческом прошлом закон создавался как обобщенная и систематизированная запись правовых обычаев и прецедентов»⁷⁹. Так, в основу Судебника 1497 года были положены нормы Русской Правды, обычного права, судебной практики и литовского законодательства. Тем не менее, в тот период законодательная форма выражения правовых норм преобладала над судебной и обычной⁸⁰.  

Но, главным образом, применительно к России, о возможности существования и использования судебного прецедента и судебной практики в качестве источника права отечественные авторы начали говорить после реформ, проведенных императором Александром II во второй половине XIX века. Л.И. Петражицкий отмечал, что до проведения судебной реформы «суды должны были применять законы по точному и буквальному смыслу оных не допуская при этом обманчивого непостоянства самопроизвольных толкований»⁸¹. Это выражалось в том, что в случае возникновения неясности или неполноты закона суд был обязан передать дело в вышестоящую инстанцию и так до тех пор, пока оно не доходило до Государственного Совета, который «полагал свое мнение и подносил его на Высочайшее утверждение». Такой порядок был связан с бесконечной волокитой и решение по делу могло быть вынесено через много лет после его возникновения. Ситуация эта изменилась с принятием Судебных Уставов Императора Александра II. Статья 10 Устава гражданского судопроизводства и статья 13 Устава уголовного судопроизводства предписывали судам не оставлять дела без решения под предлогом неполноты или противоречия существующих законов, а разрешать непредусмотренные законом случаи «на основании общего разума всего законодательства»⁸². Данные законодательно закрепленные положения способствовали созданию судебных прецедентов и выработки единой судебной практики. В этой связи справедливым представляется замечание А.Н. Верещагина: «После 1864 г. судебное правотворчество уже было в России свершившимся фактом. Вопрос состоял лишь в том, какими должны быть руководящие принципы, допустимые пределы и значение этого творчества»⁸³.

Примером судебного  творчества Сената может служить кассационное решение №492 от 1867 года. В этом решении Сенат отступил от прямого смысла статьи 801 Устава уголовного судопроизводства и позволил председательствующему в судебном заседании высказывать свое мнение о силе имеющихся в деле доказательств⁸⁴.

После Октябрьской революции 1917 года к  власти в стране пришли большевики. В ноябре 1917 года был принят Декрет о суде №1, который отменил действие всех старых законов, а главным источником права становится революционное правосознание, на основе которого складывается новая судебная практика.

В советской правовой доктрине вопрос о судебной практике как источнике права широко рассматривался и имел как сторонников, так и противников. В центре этих дискуссий находились руководящие разъяснения Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР. Некоторые авторы полагали, что  такие разъяснения являются источником права. Так, М.С. Ходунов отмечал: «Пленум не только разъясняет закон, но и предписывает руководствоваться этими разъяснениями, т.е. дает официальное и обязательное для судов и сторон толкование закона и тем самым устраняет возможность другого его толкования нижестоящими судебными органами. Решения и приговоры отменяются, если они не соответствуют принятому Пленумом толкованию закона»⁸⁵. Однако имелись и противники такого подхода, считавшие, что судебные органы наделены лишь правоприменительной функцией и не вправе заниматься нормотворческой деятельностью⁸⁶.

Ведущиеся в то время доктринальные споры  по данному вопросу и многочисленные высказывания в пользу признания  судебной практики в качестве источника права не привели к ее легальному закреплению в качестве такового. Аналогичную ситуацию можно видеть, например, во Франции и Германии. В этих странах судебная практика также не получила официального признания, но фактическое ее значение очень велико и на практике она широко используется.

После распада Союза ССР перестал существовать и Верховный Суд СССР, в союзных республиках появились свои высшие судебные инстанции, были сформированы новые судебные системы. 12 декабря 1993 года в России принимается новая Конституция, которая закрепила принцип осуществления государственной власти на основе ее разделения на законодательную, исполнительную и судебную (статья 10). В соответствии со статьей 118 Конституции России, судебная власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства. Впервые в России был учрежден судебный орган конституционного контроля, создана система арбитражных судов. Все это способствовало возобновлению научных дискуссий по поводу правовой природы и роли актов Конституционного, Верховного и Высшего Арбитражного судов в России. С новой силой авторы стали обращать внимание на то, что признание судебной практики и судебного прецедента в качестве источников права будет способствовать обогащению как теории источников права, так и самого российского права⁸⁷. Все больше исследователей в настоящее время становятся на позиции признания судебного прецедента в качестве источника российского права, отмечая, что «признание судебного прецедента в качестве формы (источника) права есть, несомненно, отражение объективных требований современного социального бытия»⁸⁸.

Резюмируя сказанное, можно сделать вывод о том, что традиция права, исторически сформировавшаяся в странах романо-германской правовой семьи, считает закон основным и главнейшим источником права, одновременно не признавая такую роль за судебным прецедентом (судебной практикой). Тем не менее, отношение к судебному прецеденту, как источнику права, было и остается неоднозначным в странах романо-германской правовой семьи. Так, в одних странах (Франция, Германия, Россия) они не получили официального признания в качестве источника права, но фактическая их роль остается достаточно большой и на практике они находят широкое применение. В других (Швейцария, Испания, Португалия) они получили легальное закрепление и выступают в качестве «вторичного» источника права, и применяются в целях правового регулирования общественных отношений в тех случаях, когда отсутствуют нормы закона и обычая.