Судебный прецедент как источник права

Введение

Актуальность  выбранной темы. Продолжающиеся в настоящее время в России процессы реформирования социально-экономической сферы жизни ставят новые задачи, разрешение которых невозможно без наличия действенных регулятивных механизмов. Правовой механизм является одним из основных социальных регуляторов наряду с моралью и нравственностью, а нормативный правовой акт – основным средством объективации правовых норм.

Вместе с тем, нормативный  правовой акт, как источник права, обладает объективными недостатками, причины которых коренятся в римской правовой традиции, положенной в основу правовых систем стран континентальной правовой семьи вообще и России в частности. К таким недостаткам относятся: общий характер правовых норм; использование оценочных понятий при формулировании норм права; сложная и долгая по времени процедура принятия, изменения и отмены правовых норм, которая зачастую не поспевает за куда более динамичным процессами изменения общественных отношений и т.д.

На этом фоне в отечественной  правовой системе возрастает роль судебных органов в сфере правотворческой деятельности, которые наряду с органами законодательной и исполнительной власти дополняют действующее правовое регулирование, восполняя пробелы и устраняя ситуации правовой неопределенности. В этой связи, проблема официального  признания  правотворческой роли судебных органов приобретает особое, актуальное значение на современном этапе развития российского государства.

Судебный прецедент исторически  возник и развивался в условиях английской правовой системы, в то время как традиция права континентальной правовой системы отрицала возможность судебного правотворчества¹. Несмотря на то, что в странах континентальной правовой семьи по причинам доктринально-идеологической чуждости идей судебного правотворчества отрицается нормативных характер судебных актов, фактическая их роль в механизме правового регулирования остается довольно высокой. Так, в одних государствах (Франция, ФРГ и др.), оставаясь не признанным de jure в качестве источника права, судебный прецедент de facto продолжает играть значительную роль в правовом регулировании. В других (Швейцария, Португалия, Испания и др.) – судебный прецедент официально признан источником  права и применяется наряду с законом, хотя и носит субсидиарный характер. Кроме того, в странах общего права продолжается усиление роли статута (закона) в регулировании общественных отношений, что позволяет сделать вывод о взаимном проникновении отдельных правовых институтов в национальные правовые системы стран общего и континентального права и, как следствие, о конвергенции двух правовых семей. В этих условиях необходимо по новому взглянуть на роль судов в сфере правового регулирования, особенно с учетом современных потребностей российской правовой системы.

Оценка возможности существования, а также юридической силы судебного прецедента и судебной практики в качестве источников российского права остается спорным и дискуссионным в отечественной правовой доктрине, не смотря на многочисленное количество работ по данной теме. Ввиду своей сложности и принципиальной значимости для российской правовой системы проблема судебного правотворчества требует дальнейшей углубленной теоретической разработки, поскольку позиции авторов, занимающихся исследованием данной проблемы, характеризуются во многом противоречивыми и неоднозначными выводами.

Объект исследования – становление и развитие прецедентного права.

Предмет исследования – выявление сущности судебного прецедента как источника права.

Цель работы – анализ процесса возникновения, становления и развития судебного прецедента как источника права, а также возможности его применения в качестве источника права в условиях правовой системы России.

Достижение поставленной цели было обусловлено разрешением  следующих задач:

1. Исследовать процесс становления и развития судебного прецедента в странах общего права, а также практики его применения в странах континентальной правовой семьи.
2. Охарактеризовать понятие и содержание судебного прецедента, рассмотрение его видов.
3. Исследовать прецедентную природу решений Конституционного Суда Российской Федерации, а также нормативных судебных правоположений Верховного и Высшего Арбитражного Судов Российской Федерации.

Степень научной разработанности. Проблеме судебного правотворчества посвящены многочисленные труды как зарубежных, так и отечественных ученых. Среди трудов зарубежных авторов можно выделить работы: А. Барака, У. Батлера, Ж.–Л. Бержеля, Г.Дж. Бермана, П. Бромхеда, Л. Вильдхабера, Ф. Газье, Р. Давида, Э. Дженкса, К. Жоффре-Спинози, X. Кетца, Р. Кросса, Р. Уолкера, К. Цвайгерта и др.

Вопросы судебного правотворчества  широко разрабатывались в работах  отечественных авторов дореволюционного периода: Л.Е. Владимирова, Г.В. Демченко, Д.И. Мейера, Н.М. Коркунова, А.Ф. Кони, Ф.В. Тарановского, Е.Н. Трубецкого, С.В. Пахмана, Л.И. Петражицкого, И.А. Покровского, А.Е. Преснякова, Г.Ф. Шершеневича и др.

Среди трудов современных  отечественных авторов, посвященных  исследованию судебного правотворчества и феномена судебного прецедента в странах общего права, особо следует выделить фундаментальные работы: Т.В. Апаровой, И.Ю. Богдановской, А.Н. Верещагина, С.К. Загайновой, А.М. Михайлова, А.К. Романова.

Основные вопросы  судебного правотворчества в  условиях российской правовой системы  на современном этапе нашли свое отражение в трудах: С.С. Алексеева, В.И. Анишиной, М.В. Баглая, М.И. Байтина, С.В. Боботова, В.В. Бойцовой, Л.В. Бойцовой, Н.С. Бондаря, Н.В. Витрука, Г.А. Гаджиева, П.А. Гука, В.В. Джуры, В.В. Демидова, В.М. Жуйкова, С.Л. Зивса, В.Д. Зорькина, В.В. Ершова, С.А. Иванова, И.А. Исаева, Е.В. Колесникова, Л.В. Лазарева, Р.З. Лившица, В.М. Лебедева, А.В. Малько, М.Н. Марченко, Т.Г. Морщаковой, А.В. Наумова, В.С. Нерсесянца, Т.Н. Нешатаевой, А.Х. Саидова, М.С. Саликова, В.Н. Синюкова, А.В. Цихоцкого, В.А. Четвернина, Б.С. Эбзеева и многих других авторов.

Анализу понятия «судебная практика», ее правовой природе, функциям и роли в российской правовой системе посвящены работы: С.Н. Братуся, С.И. Вильнянского, А.Б. Венгерова, Н.Н. Вопленко, М.М. Исаева, В.И. Леушина, П.Е. Орловского, А.П. Рожнова, В.А. Туманова, М.С Ходунова, А.С. Пиголкина, А.А. Пионтковского, А.Ф. Черданцева и др.

Между тем, несмотря на значительное количество публикаций по данной теме, до сих пор в научной литературе нет единого мнения относительно многих вопросов судебного правотворчества.

Методологическая  основа работы. При проведении работы использовались: системно-структурный подход; диалектический метод познания; общенаучные методы: социологический, исторический, логический (анализ, индукция, дедукция); частноправовые методы: формально-юридический, сравнительно-правовой, метод правовой аналогии и правового эксперимента; а также частнонаучные методы: статистический и иные.

Глава 1 Судебный прецедент как предмет исследования

1.1. Судебный прецедент в странах общего права

История возникновения  прецедентного права неразрывно связана со средневековой Англией. Основополагающей датой для английского права является 1066 год, в это время произошло завоевание Англии норманнами. Именно c периодом нормандского завоевания связано становление «общего права». Известный французский компаративист Р. Давид выделяет 4 основные периода развития английского права. Первый – период, предшествовавший нормандскому завоеванию 1066 года; второй – от 1066 года до установления династии Тюдоров в 1485 году, – в этот период непосредственно происходит становление общего права, преодолевается сопротивление местных обычаев; третий – с 1485 до 1832 года – расцвет общего права; четвертый – с 1832 года до наших дней, когда общее право встретилось с невиданным развитием законодательства, постоянным усилением значения государственной администрации, конкуренцией с современным коммунитарным европейским правом².

Период до нормандского завоевания называют в Англии периодом англосаксонского права. Данный период на первом этапе характеризовался римским господством, которое хотя и длилось четыре столетия, но «оставило в Англии не больший след, чем кельтский период во Франции или иберийский период в Испании»³. Тем не менее, римская культура неизбежно оказала влияние на развитие культуры Англии, но в наименьшей степени это отразилось на английском праве. Будучи более развитыми и цивилизованными, по сравнению с племенами и народами, населявшими территорию Англии, римляне никогда не ассимилировались с местным населением, что и явилось основной причиной «непринятия» римского права. Они выступали по отношению к населению в качестве завоевателей, соответственно и их право рассматривалось как право завоевателей, чуждое и враждебное местному населению. С уходом римских легионов в конце V века начался и исход римского права с территории Англии⁴.

После ухода  римских легионов, в Англии установилось господство различных племен германского происхождения (юты, англы, датчане и др.). В этот период продолжали создаваться варварские законы, например, законы Этельберта (около 600 г.), законы Канута (1017–1035 г.), но все они регулировали очень ограниченный круг общественных отношений⁵. Не смотря на малоизвестность права англосаксонской эпохи, данный период представляет больший научный интерес, чем эпоха римского господства, поскольку именно в это время в Англии действует множество местных обычаев, которые в дальнейшем будут обобщены и трансформированы в новую систему, получившую название «общее право» (common law).

Начало развития английского общего права связывают с именем Вильгельма I и так называемым нормандским вторжением. В 1066г. после смерти английского короля Эдуарда, Вильгельм I, не попавший вопреки своим ожиданиям на королевский престол, принял решение о вторжении на территорию Англии в целях свержения короля Гарольда II, пришедшего на смену умершего Эдуарда. Вторжение завершилось успехом, и 25 декабря 1066 года в Лондоне состоялась коронация Вильгельма I, получившего прозвище «Завоевателя».

Само по себе нормандское завоевание, как отмечает Р. Давид, не изменило существовавшего положения, однако явилось существенным событием в истории английского права, поскольку принесло феодальную раздробленность и сильную централизованную власть. Вильгельм Завоеватель начал деятельность по созданию жесткой и упорядоченной системы вассалитета на феодальной основе⁶. Он фактически сдал всю землю Англии в аренду своим непосредственным ленникам (вассалам) при условии обеспечения ему войска рыцарей. А они, в свою очередь, сдали часть своей земли в аренду в качестве субфеодов своим ленникам при условии, что каждый из них обеспечит определенное число таких рыцарей.

В 1086 году, в целях налогообложения и выяснения материальных ресурсов Короны, проводится учет королевских земель – создается «Книга страшного суда», в которой находились сведения о размерах вотчин, распределении земли, скота и инвентаря в маноре между доменом и крестьянами-держателями, а также о количестве и категориях (имущественных и юридических) держателей. Проверка налогов осуществлялась Королевской Курией (Curia Regis) – совещательным органом, состоящим из крупных феодалов, являвшихся непосредственными ленниками короля. В расширенном составе Курия представляла собой собрание крупнейших баронов страны – Королевский Совет, а в узком – постоянно действующий административный орган, занимавшийся управлением текущими делами Короны. В период с 1066 по 1154 год в Курию, наряду с феодалами, входила группа королевских должностных лиц, управлявших делами Короны на территории государства. Король назначал так называемого юстициария или иное должностное лицо, которое представляло его по всем вопросам и действовало в качестве регента в период его отсутствия⁷. Первоначально Курия рассматривала споры между крупными феодалами, это был «суд особо знатных людей и особо крупных дел»⁸, остальные дела находились в рамках местной (суды графств, суды сотен) и феодальной (баронские, манориальные, шерифские суды), а не королевской юрисдикции. Корона вмешивалась только тогда, когда имел место отказ в правосудии или феодальное правосудие не могло решить вопроса.

Дальнейшее расширение компетенции Курии привело к выделению из нее в XIII веке трех основных судов общего права – Суда королевской скамьи (King’s or Queen’s Bench Court), который рассматривал важнейшие уголовные дела и контролировал нижестоящие суды; Суда казначейства (Court of Exchequer), занимавшегося рассмотрением, дел связанных с налогообложением, и Суда общих тяжб (Common Pleas Court), рассматривавшего гражданские дела. Как отмечал Г. Дж. Берман, «эти суды были первыми постоянными, центральными, профессиональными королевскими судами гражданской и уголовной юрисдикции в Англии. Они представляли собой институционализацию королевской функции судебного разбирательства»⁹.  

По мнению исследователей, особую роль в централизации королевской власти и создании общего права сыграли «разъездные» суды, получившие название «судов ассизов» (the assizes). Рассмотрение дел в таких судах велось с участием присяжных. Еще Генрих I  в начале XII века посылал юстициариев в поездки по королевству для осуществления правосудия на местах. Однако они не являлись профессиональными судьями, а их функции не ограничивались отправлением правосудия, они также решали и управленческие вопросы, которые могли входить в круг интересов Короны. Только при Генрихе II (1154–1189) впервые стали разграничиваться судебные и хозяйственные функции разъездных судов, впервые были установлены регулярные маршруты для определенных групп судей. В 1176 году шесть групп по трое судей были направлены по стране для рассмотрения дел, входящих в компетенцию короля¹⁰. Разъездные суды, наряду с осуществлением правосудия, выполняли и иную очень важную функцию – сбор местных обычаев, которые по возвращении в Вестминстер анализировались и сводились к общим правилам для единообразного рассмотрения дел в будущем. Именно «судьи этих судов формировали и развивали английское «общее право»¹¹, – отмечает Т.В. Апарова. В это же время начинает формироваться доктрина прецедента, суды начинают сопоставлять фактические обстоятельства дел, заботиться об обеспечении согласованности судебной практики, но при этом не акцентируют внимание на принципе обязательности следования прецедентам. В том виде, в котором доктрина прецедента применяется сейчас, она сформируется только во второй половине XIX века. До этого времени, как отмечает А.К. Романов, «считалось неприличным даже думать о том, что судьи могут устанавливать своими решениями нормы права»¹². В этих условиях в качестве основного источника права выступают местные обычаи, на основе которых, главным образом, и осуществляется правосудие. А.М. Михайлов по этому поводу замечает, что «вопрос об исключительно обычном характере  раннего общего права остается спорным, но тот факт, что обычаи учитывались в процессе королевских судов в XII – XIV веках не вызывает сомнений»¹³. Вплоть до XIV века обычай в Англии преобладал над всеми остальными источниками права. Так, «в Суде общих тяжб обвиняемый мог заявить, что общее право к нему не применяется, так как дело основывается на обычае какой-либо конкретной деревни»¹⁴. И только к концу XIV века судебный прецедент стал вытеснять обычай.