Судебный прецедент как источник права

На  североамериканский континент общее  право пришло вместе с английскими  колонистами, но применялось оно с оговоркой: «в той мере, в какой его нормы соответствуют условиям колонии» (так называемый «принцип дела Кальвина» 1608 г.). Реализация общего права была связана с архаичной процедурой, что сильно усложняло его применение в условиях американских колоний, поскольку ощущался недостаток опытных юристов-практиков, способных разобраться во всех процессуальных тонкостях общего права. Кроме того, нормы консервативного общего права были не способны регулировать новые, только формирующиеся общественные отношения. Вместе с тем, важнейшие нормы общего права были выработаны «феодальным обществом и для феодального общества», от которого американские колонии были далеки. В этих условиях вместо общего права стало применяться патриархальное право, созданное на основе Библии. И только к XVIII века положение начало меняться. С развитием экономических отношений возникла потребность в более развитом праве и в этих условиях внимание снова было обращено на общее право, нормы которого стали применяться для регулирования более сложных общественных отношений⁴⁴.

После провозглашения независимости (в 1776 г.) США перестали испытывать влияние английского общего права, поскольку более не находились под английским господством. Тем не менее, еще недостаточно окрепшая и сформировавшаяся американская правовая система продолжала «оглядываться» на право Англии. Так, структурные преобразования английского права, проведенные в XIX веке, оказали влияние на право США. Были отменены старые формы исков и изменена процедура подачи новых; в большинстве штатов был ликвидирован дуализм правовой системы, когда одновременно действовали нормы общего права и права справедливости; была проведена отраслевая консолидация правовых норм.

Вместе  с тем, английская и американская правовые системы никогда не совпадали  и характеризуются существенными различиями, обусловленными рядом объективных обстоятельств географического, исторического, политического, экономического и демографического порядка. «Англия – это европейский остров; США – континентальный массив, не зависящий от своих близких соседей. Англия – страна традиций; США, гордящиеся своими предками, сбросившими иго колониализма и тем самым создавшими новую родину для иммигрантов многих рас, отвергают слишком древние традиции. Англия – монархия, ее политический режим – парламентарного типа; США – республика с президентским режимом. Англия всегда была очень централизованной страной в том, что касалось отправления правосудия; США – государство федеральное, в котором необходимо примирять общенациональные интересы и партикулярные интересы штатов… Их население, различное по количеству, различно и по своему этническому составу, по вероисповеданию, образу жизни и настроениям»⁴⁵. Как отмечает М.Н. Марченко, на проявление и развитие специфических черт и особенностей американского прецедента значительное влияние оказали такие факторы, как сложившиеся вскоре после преобразования конфедерации в федерацию Штатов государственные традиции и обычаи; принятие Конституции США; проведение в системе общего права США в период с конца XIX века по настоящее время более глубокой и более объемной, по сравнению с правовой системой Великобритании, кодификации⁴⁶.

Существенным  и основополагающим обстоятельством, влияющим на различия английского и американского права, является федеративное устройство США. Поскольку нормотворческая функция в США главным образом лежит на судебных и законодательных органах, причем как на федеральном уровне, так и на уровне штатов, закономерно возникает вопрос: каково соотношение федерального права и права штатов?

В законодательной  сфере ответ на данный вопрос содержится в X поправке к Конституции США: «Полномочия, которые не делегированы Соединенным Штатам настоящей Конституцией и пользование которыми ею не запрещено отдельным штатам, сохраняются за штатами либо за народом»⁴⁷. Иными словами, законодательная компетенция федеральных властей носит исключительный характер и осуществляется только в случаях, предусмотренных Конституцией США.

При этом следует помнить, что право США остается прецедентным правом (case law) и ответ на поставленный выше вопрос осложняется наличием в США децентрализованной судебной власти, состоящей из двух независимых друг от друга судебных систем – федеральной и штатов. Два противоположных подхода сложились в американской судебной практике по данному вопросу.

Первый был  провозглашен судьей Стори по делу Свифт v. Тисон (в 1842 г.). В соответствии с ним, федеральные суды не были связаны судебной практикой штатов и, разрешая дела, могли создавать нормы федерального общего права. Однако данная концепция не получила всеобщего признания и по ряду обстоятельств подвергалась обоснованной критике. Второй подход сформировался по итогам рассмотрения спора железнодорожной компании «Эрие» v. Томпкинс. Провозглашая решение по данному делу, судья Брандейз, выражая мнение большинства членов Верховного суда США, сформулировал принцип, который прочно укоренился в американском праве: «Федеральное общее право не существует»⁴⁸.

Также представляется необходимым рассмотреть трансформацию  английской доктрины судебного прецедента в условиях правовой системы США. Наличие двух независимых судебных систем в США усложнило применение правила прецедента (stare decisis). Возникла двоякая проблема. С одной стороны необходимо было обеспечить единство правореализации, что оправдывало применение «жесткого» правила прецедента. А с другой – надо избежать непреодолимых разногласий между правом штатов, что требовало смягчения правила прецедента. Проблема эта не получила однозначного решения и в зависимости от обстоятельств может применяться как жесткое, так и гибкое правило прецедента. «Все, что можно сказать определенного о правиле stare decisis в США сводится к следующему: Верховный суд США и верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям, и могут, таким образом, изменять свою практику. Кроме того, штаты суверенны, и правило stare decisis относится к компетенции штатов лишь в судебной системе этого штата»⁴⁹.

Принимаемые американскими судами решения, как  и английские, публикуются в сборниках  судебной практики. Решения Верховного суда США публикуются в «US Law Week» и «United States Reports». Решения других судов (федеральных и штатов) публикуются в «National Reporter System», «Corpus Juris Secundum» и «American Jurisprudence Second»⁵⁰.

1.2. Судебный прецедент в странах континентальной правовой семьи

Судебный прецедент  как источник права действует  не только в правовых системах стран  общего права, но и проявляет свое действие в странах романо-германской правовой семьи. Однако для понимания места и роли судебного прецедента, а также отношения к нему в романо-германской правовой семье необходимо обратиться к истории возникновения данной правовой семьи и принципам, которые легли в ее основу.

Временем появление романо-германской правовой системы (семьи) исследователи называют XIII век, именно в это время начинают складываться ее основополагающие, принципиальные  положения. До этого времени рано еще было говорить о правовой системе, поскольку как таковая она еще не сформировалась, а существовавшее право носило преимущественно обычный характер и зачастую сливалось с религиозными убеждениями и практикой. Право носило не реальный, а формальный характер, так как успех дела главным образом зависел «от таких средств как суждение Божье, клятвы сторон, процедуры очищения, судебные испытания или просто от произвола местных властей»⁵¹.

В XIII веке с ростом городов и развитием торговли встает острая необходимость в создании такого права, которое смогло бы обеспечить порядок и безопасность, а также способствовать развитию общества. Стали развиваться идеи, согласно которым управление обществом должно осуществляться на основе «норм разума». Эти идеи не были новы, аналогичные существовали и применялись в римском праве. Философы и юристы того времени «хотели нового права, основанного на справедливости, постигнуть которую позволяет разум»⁵².

Романо-германская правовая система образовалась на основе общности культур западноевропейских государств, и не являлась результатом  централизации королевской власти. Это обстоятельство существенно  отличало романо-германскую правовую систему от системы общего права и во многом предопределило направления их развития. Ведущая роль в распространении новых идей принадлежала так называемым университетам. Именно там право начало преподаваться как четко очерченный и систематизированный свод знаний. Выпускники этих университетов прилагали полученные знания для того, чтобы «придать стройность и связность растущему множеству правовых норм, помогая таким образом вылепить новые правовые системы из материала старых правовых порядков»⁵³.

Преподавалось в  этих университетах не архаичное право того времени, а куда более совершенное и высокоразвитое римское право. Главным образом, преподавание основывалось на изучение Дигестов, огромного сборника юридических материалов, составленного в Константинополе при римском императоре Юстиниане (около 534 г.). Юристы, изучавшие эти тексты, «принимали право Юстиниана за истину точно так, как принимали на веру Библию, произведения Платона и (позже) Аристотеля». Они считали его «идеальным правом, воплощением разума»⁵⁴. Изучение этого права способствовало восприятию концепций, взглядов и образов мыслей школы римского права. Оно ориентировало юристов на материально-правовую сторону дела, разрешение его на основе справедливости, при этом, не акцентируя внимание на процедуре его рассмотрения, доказательствах и способах исполнения принятых решений. Противоположную ситуацию можно наблюдать при развитии общего права, когда разнообразные формы исков, способы их подачи и процедура рассмотрения дел стояли превыше всего, а о справедливости принимаемого решения заботились в самую последнюю очередь. Только в XV веке, с развитием «права справедливости», ситуация в английском праве начнет меняться.

С течением времени программа преподавания в университетах изменилась, наряду с римским правом стало преподаваться каноническое право, состоящее из решений церковных соборов и актов, исходящих от Папы Римского. Вместе с этим шло развитие права городов, княжеств и королевств и учебная программа пополнялась ссылками на текущие проблемы светского права, которые анализировались в свете римского и канонического права. Таким образом, основу преподававшегося в университетах Европы права составляло право римское и каноническое. Много позже в университетах начинает преподаваться национальное право конкретных государств. Шведское право – в Уппсале с 1620 года, французское – в Сорбонне (Париж) с 1679 года, немецкое – в Виттенберге с 1707 года, с 1741 года начинает преподаваться испанское право и т.д.⁵⁵ 

Под влиянием взглядов различных школ преподавание римского права в университетах начало эволюционировать. Первой из них была школа глоссаторов⁵⁶, стремившаяся к установлению первоначального смысла римских законов. Эта школа провела «очистку», переработку и систематизацию норм римского права, направленную на обеспечение возможности их дальнейшего практического применения в новых (современных) условиях.  После школы глоссаторов существенный вклад в развитие правовой мысли внесла школа естественного права, которая, по мнению Р. Давида, достигла успеха в двух направлениях. Во-первых, она заставила признать, что право должно распространяться на публичную сферу отношений, поскольку до этого к публичному праву относились с осторожностью и в эту область не вторгались. И, во-вторых, была проведена кодификация, которая четко изложила право, соответствующее интересам общества, а также устранила «юридический архаизм» и множественность обычаев, мешавших практике⁵⁷. Однако, после проведенной кодификации, юристы сосредоточили свое внимание на национальном праве и стали только его считать правом, что привело к закату идей универсализма и усилению роли национализма и юридического позитивизма в странах романо-германской правовой семьи. «Вместо того чтобы видеть в кодексах новое выражение общего права, как это предполагали инициаторы кодификации, их рассматривали как средство придания праву «национального духа» – отмечают Р. Давид и К. Жоффре-Спинози⁵⁸. Именно в этот период происходит окончательное укрепление положения закона как основного источника права в странах романо-германской правовой семьи. Считается, что обращение к закону является наилучшим способом установления справедливого решения, закон представляется «лучшим техническим способом установления четких норм»⁵⁹. 

Следует также обратить внимание на специфику образа мышления юристов общего и континентального права. Юристы стран общего права используют индуктивный способ мышления, в то время как в странах романо-германской правовой семьи преобладает способ дедуктивный. Способ мышления юристов общего и континентального права красноречиво описал шотландский судья Кипер: «Для цивилиста естественен образ мышления, согласно которому он идет от общих принципов к частному случаю... Юрист же общего права идет от частного случая к общим принципам. Цивилист привержен умозаключениям, юрист общего права – прецедентам. Первый мысленно задает себе вопрос, сталкиваясь с новой проблемой: «Что будем делать на этот раз?», а второй в той же ситуации громко спрашивает: «Что мы делали в прошлый раз?»⁶⁰.

Кроме того, существуют особенности образования правовых норм в романо-германской правовой системе. В отличие от стран общего права, где норма создается судьями и носит казуистичный характер, в романо-германской правовой системе она выступает «чем-то средним между решением спора – конкретным применением нормы – и общими принципами права»⁶¹, она не должна быть казуистичной и в то же время чрезмерно общей. Да и для целей проведенной кодификации казуистичная правовая норма не подходила, так как в соответствии с идеями, воспринятыми романо-германской правовой системой, основной задачей кодексов являлась формулировка общей, доступной для поиска и понимания нормы, на основе которой могло быть разрешено конкретное дело. В зависимости от отрасли права, в которой используется правовая норма, она может тяготеть как к более общему, так и казуистичному способу изложения.

Вместе  с тем, в настоящее время кодексы  в своей значительной массе начинают устаревать и нормы, содержащиеся в  них, становится все сложнее применять  к существующим и динамично развивающимся  общественным отношениям. В этих условиях возрастает роль судебных органов, которые толкуя закона, создают при этом «вторичные нормы», уточняющие и дополняющие его, но в «бесспорных правовых рамках»⁶².

   В странах романо-германской правовой семьи, однако, так и не было выработано общей концепции относительно места и роли, а также значимости судебного прецедента в системе источников права, поэтому представляется необходимым рассмотреть некоторые страны, входящие в данную правовую семью, где судебный прецедент так или иначе функционирует в качестве источника права.

Так, во Франции неопределенность статуса судебного прецедента как источника права была обусловлена следующими обстоятельствами. Во-первых, децентрализованная судебная система Франции препятствовала развитию доктрины прецедента в том виде, в котором она была выработана куда более централизованной судебной системой Англии. Во-вторых, влияние римского права, преподававшегося в университетах, а также проведенная кодификация законодательных актов способствовали усилению роли закона как источника права. В-третьих, судейский корпус во Франции, пополнявшийся, в отличие от английского, не за счет адвокатов, а за счет чиновников, не обладал таким авторитетом, каким обладали английские судьи⁶³.