Ипотека. Ипотечный кредит

При залоге различных прав требования, в том числе и права аренды, необходимо учитывать условия договора, по которому к тебе перешли эти права, учитывая, что предметом залога не могут быть требования, носящие личный характер, а также иные требования, залог которых запрещен законом.

Так, Президиум ВАС рассмотрел спор между акционерным обществом "Витабанк" и акционерным обществом закрытого типа "Лев" о передаче права аренды на нежилое помещение в счет исполнения договора залога. При рассмотрении спора было выяснено, что ЗАО "Лев" получило спорное помещение в долгосрочную аренду по договору с агентством по управлению имуществом.

Договор аренды содержал ряд ограничений прав арендатора, в том числе в отношении использования помещения только по целевому назначению - под магазин для ведения хозяйственной деятельности в сфере обслуживания, а также в отношении сдачи нежилых площадей в субаренду. Таким образом, право аренды было обременено определенными обязанностями, возложенными на конкретного арендатора, которые носили личный характер, в связи с чем, в соответствии с пунктом 1 статьи 336 ГК РФ не могли быть предметом залога.

Действующее залоговое законодательство предусматривает возможность установления залога на любое имущество, не исключенное из гражданского оборота, при условии, что оно может быть отчуждено залогодателем. Такой взгляд выглядит чрезмерно широким. Следует признать недопустимой сдачу в залог любого имущества, которое законом не исключено из гражданского оборота, так как создалась бы неразрешимая ситуация: принять имущество в залог можно, а реализовать его кредитору запрещено. В практическом применении к залогу недвижимости такое положение прежде всего осложняет возможность залога жилого дома с хозяйственными постройками или отдельных его частей, принадлежащего лицам, основным занятием которых является сельское хозяйство. Поэтому в ГК РФ предусматривается, что предметом залога может быть имущество, на которое может быть обращено взыскание.

С точки зрения системности прав и обязанностей субъектов залогового правоотношения можно выделить такие группы правомочий залогодержателя и залогодателя.

Право залогодержателя на объект залога. Это право на объект залог, как таковой, обеспечивает залогодержателю сохранение исключительных прав при любом переходе предмета залога к третьим лицам. В соответствии с этим залогодержатель имеет право:

1) проверять по документам и фактически наличие, размер, состояние и условия хранения предмета ипотеки;

2) требовать от залогодателя принятия мер, необходимых для обеспечения сохранности предмета ипотеки;

3) требовать от любого лица прекращение посягательства на предмет ипотеки, угрожающего ему утратой, повреждением или иным ухудшением его состояния.

Право залогодержателя на информационное сопровождение залога. Этому праву соответствует обязанность залогодателя вести книгу записи залогов, в обязательном порядке и своевременно информировать всех заинтересованных лиц о залоговом обременении предмета, сообщать залогодержателю о всех изменениях, произошедших с предметом залога и с состоянием правомочий собственника.

Право залогодержателя на получение материального удовлетворения. Это право включает в себя такие возможности залогодержателя: заранее установить основания обращения взыскания на заложенное имущества; принять санационные меры в отношении предприятия; обратить взыскание на предмет залога; обратить взыскание на иное имущество должника.

Право залогодержателя на защиту своих интересов с использованием средств, предоставляемых законом. К этому праву относятся предусмотренные законодательством гарантии и способы защиты субъективного права залогодержателя.

Право залогодателя в отношении объекта ипотеки заключается в сохранении правомочий владения, пользования и распоряжения им.

Право залогодателя на досрочное исполнение основного обязательства.

Право залогодателя на проведение процедуры обращения взыскания в соответствии с законом и условиями договора.

Право залогодателя на защиту своих интересов законом. Благодаря этому праву залогодатель получает возможность использования предусмотренных законом средств защиты своих интересов.

Соответствующие этим правам залогодатель имеет обязанности:

1) страховать за свой счет от рисков утраты и повреждения предмет ипотеки в полной его стоимости, а если полная стоимость предмета ипотеки превышает размер обеспеченного ипотекой требования, - на сумму не ниже этого размера;

2) принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности предмета ипотеки;

3) немедленно уведомлять залогодержателя о возникновении угрозы утраты или повреждения предмета ипотеки;

4) истребовать предмет ипотеки из чужого незаконного владения.

В заключении характеристики содержания залогового правоотношения, хотелось бы отметить те основания, в результате которых возникают данные правоотношения. ГК РФ 1994г. (ст.334) и Закон РФ "О залоге" (ст.З) предусматривают два основания - договор и закон. Причем закон, предусматривающий возникновение залога, должен содержать указание на то, в силу какого обстоятельства и какое именно имущество должно обременяться ипотекой. Такие указания содержатся, например, в ст. 587 ГК РФ, где говорится, что при передаче под выплату ренты земельного участка или иного недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика ренты обретает право залога на это имущество.

В качестве теоретического примера для установления на основании закона именно залога как правоотношения, где залогодатель сохраняет возможности владения, пользования и распоряжения заложенным имуществом, можно представить некоторые имущественные правоотношения, в частности, выдачу ссуды на строительство или ремонт жилого или производственного помещения. Однако, учитывая, что установленное таким образом залоговое правоотношение не подкрепляется реальным волеизъявлением залогодателя, следует отметить, что единственным способом, позволяющим при возникновении залогового правоотношения максимально отразить интересы сторон и использовать весь арсенал предоставляемых для этого данным правоотношением возможностей, является заключение договора. [8]

1.3 . Виды залога.

При заключении договора ипотеки, равно как и иного вида до говора залога, необходимо учитывать, у какой из сторон договор будет оставлен предмет залога.

В теории права выделяется три вида залога:

— залог с передачей имущества залогодержателю;

— залог с оставлением имущества у залогодателя;

— залог прав.

Некоторые авторы, например B.C. Ем,[9] считают залог имущественных прав подвидом залога,[10] в то же время Т.Ю. Сюзина насчитывает до 10 видов залога.

Залог с передачей заложенного имущества залогодержатели
именуется закладом. Исторически в России понятие «заклад» охватывало всю совокупность залога движимого имущества, кото­рый предполагал передачу заложенного имущества залогодержа­телю. Собственно залогом в дореволюционной русской юридиче­ской литературе именовался залог недвижимого имущества, который не сопровождался передачей предмета залога залогодер­жателю. Залог движимых вещей с передачей владения вещью за­логодержателю именовался «ручным закладом». В настоящее вре­мя существование заклада предусмотрено статьей 5 Закона «0 залоге». При закладе залогодатель теряет возможность не только самостоятельно распоряжаться имуществом, но также владеть, пользоваться им и, соответственно, извлекать из него плоды труда и доходы.

Существуют два вида заклада — обычный заклад и твердый залог. При обычном закладе залогодержатель вправе использо­вать имущество по его прямому назначению, уведомляя залогода­теля о пользовании этим имуществом. И если залогодержатель ис­пользует имущество на возмездных началах, то он обязан предос­тавлять залогодателю отчет о полученной прибыли  и об отнесении этой прибыли в счет погашения долга. При твердом залоге исклю­чается любое использование имущества. В этом случае предмет залога может быть оставлен у залогодержателя под замком и печа­тью залогодержателя либо с наложением знаков, свидетельствую­щих о залоге. Это могут быть надписи, штампы, клейма и т.д. К за­логодержателю также переходит риск случайной гибели имущест­ва и бремя его содержания и хранения.

По залогу прав могут быть заложены как вещные, так и имуще­ственные права: например, право аренды, право на получение до­ходов в будущем и т.д. Имущественные права, передаваемые в за­лог, должны иметь денежную оценку. Чаще всего залог прав осу­ществляется передачей ценных бумаг. В договоре о залоге прав, которые не имеют денежной оценки, стоимость предмета залога определяется по соглашению сторон. Однако из этого не следует, что можно закладывать права неимущественного характера. Не может быть предметом залога, например, авторское право, требо­вание, носящее личный характер, а также иные требования, залог которых запрещен законом (п. 1 ст. 336 ГК РФ).

Закон об ипотеке (п. 3 ч. 1 ст. 1) однозначно устанавливает, что заложенное имущество остается у залогодателя в его владении и пользовании. Данное правило в отношении ипотеки аналогично норме, закрепленной в пункте 2ч. 1 ст. 338 ГК РФ, то есть имеет место залог не только с оставлением имущества у залогодателя, но и с сохранением его в гражданском обороте, правда, с некоторыми ограничениями. При этом виде залога все стороны залогового правоотношения имеют права и обязанности в отношении заложенного имущества. Залогодержатель вправе проверять по документам и фактически наличие имущества, его стоимость, состояние и условия хранения предмета залога, требовать от залогодателя принятия мер по обеспечению сохранности имущества Залогодатель несет риск случайной гибели имущества, обязан принимать меры к сохранности имущества и не допускать уменьшения его стоимости. Залогодатель вправе владеть и пользоваться имуществом, а также извлекать прибыль, в частности, сдавать заложенное недвижимое имущество в аренду, уведомив об этом залогодержателя.

Залог имущества, находящегося в общей совместной собственности:

Возможность залога имущества, находящегося в общей совме­стной собственности, возникает только по согласию в письменной форме всех собственников (п. 1 ст. 7 Закона об ипотеке). Но надо заметить, что эта норма противоречит пункту 2 ст. 253 ГК РФ, в ко­тором таковое согласие предполагается независимо от того, кем из участников совершается сделка по распоряжению имуществом. Следуя правилу о том, что нормы специального закона превалиру­ют над нормами общего, можно сделать вывод, что требования указанного Закона исключают презумпцию молчаливого согласия.

Согласие всех физических лиц, являющихся собственниками общей совместной собственности, должно быть нотариально удо­стоверено. Согласие юридических лиц может даваться в простой письменной форме с соблюдением требований, предъявляемых к такого рода документам. Таким образом, часть 2 п. 1 ст. 7 Закона об ипотеке должна быть изложена в следующей редакции: «Eсли федеральным законом не установлено иное, согласие физических
лиц, являющихся собственниками имущества, должно быть нотариально удостоверено, согласие юридических лиц дается в простой письменной форме».

В соответствии с пунктом 5 ст. 74 Закона об ипотеке допускается ипотека квартиры, находящейся в собственности несовершеннолетних, ограниченно дееспособных либо недееспособных лиц. Статьи 26 — 38 ГК РФ подробно регулируют правила заключения сделок с участием таких лиц. Семейный кодекс (ст. 60) тоже освещает этот вопрос. Нужно признать правомерным и оправданным введение такой нормы в законодательство, однако на практике такая сделка сопряжена со значительными трудностями и практически невозможна в связи с тем, что несовершеннолетний, не имеющий собственного заработка, вряд ли сможет являться заемщиком по договору кредита. Кроме того, возможность заключения такой сделки прямо отрицается статьями 26 и 28 ГК РФ. Лицо, признанное недееспособным, вправе совершать только мелкие бытовые сделки. Таким образом, указанные лица могут выступать только залогодателями, не являющимися должниками.

С одной стороны, здесь открываются неограниченные возможности для злоупотреблений, ущемляющих права и интересы несовершеннолетних и недееспособных лиц. С другой стороны, указанные лица, достигнув совершеннолетия, либо получив статус дееспособных, могут потребовать признания договора ипотеки недействительным по основаниям, предусмотренным статьями 178 и 179 ГК РФ. Следовательно, заключение договора ипотеки с имуществом таких лиц является крайне рискованной сделкой. Кроме того, права недееспособных и несовершеннолетних лиц подлежат особой охране со стороны государства и, в соответствии с подзаконными нормативными актами, сделки, направленные на отчуждение жилых помещений, в которых они проживают, а равно залог таких помещений не рекомендуется. Указанные  лица также не могут быть выселены из занимаемого ими жилого помещения без предоставления помещения, адекватного утраченному, то есть практически не могут быть выселены из заложенного помещения. Таким образом, данная норма является декларативной и, по всей видимости, не будет подлежать применению в ближайшем будущем1.

Залог собственником доли в общей долевой собственности:

Залог доли в общей долевой собственности осуществляет соб­ственник самостоятельно. От имени юридического лица договор подписывает уполномоченное лицо (ст. 53 ГК РФ). По общему пра­вилу руководитель юридического лица действует на основании уч­редительных документов без особой доверенности. Все остальные должностные лица действуют от имени юридического лица на основании доверенности и в пределах полномочий, указанных в ней. В соответствии с пунктом 5 ст. 85 ГК РФ доверенности от имени юридического лица выдаются за подписью руководителя или иного лица, уполномоченного на это учредительными документами, с приложением печати организации. Нужно учитывать также правило статьи 185 ГК РФ о том, что доверенность на совершение сделок, требующих нотариальной формы (а таковой и является ипотека), должна быть нотариально удостоверена.[11]