Ипотека. Ипотечный кредит

1.2 Особенности юридической природы залогового правоотношения. Его содержание.

В российском праве на протяжении многих десятилетий залог в силу своей практической невостребованности просто не исследовался. Залог как явление, присущее рыночной экономике и динамическому обороту, не мог найти применение в социалистическом плановом хозяйстве. Поэтому выявление сущности залогового правоотношения имеет важнейшее значение для определения содержания залога как правового института.

Особенность залога в сравнении с большинством других способов обеспечения исполнения обязательств состоит в том, что он носит вещно-правовой характер.

Прежде всего, залог обладает наиболее характерным свойством вещных прав - правом следования, которое означает, что право как бы следует за вещью. Где бы ни находился предмет залога, в чьей бы собственности он ни находился, он будет предметом залога до прекращения основного обязательства.

В литературе под правом следования в отношении залога понималось также право истребования вещи от третьего лица. М.М. Агарков по этому поводу пишет, что залог "обладает, хотя и с некоторыми ограничениями, наиболее характерным свойством вещных прав - так называемым правом следования, то есть правом истребования заложенной вещи от третьего лица"[2]. Думается, однако, что по отношению к залоговому праву право следования выражается главным образом не вправе истребовать вещь от третьего лица, а вправе обратить взыскание на вещь, независимо от ее нахождения у первоначального залогодателя или у третьего лиц.

Наряду с правом следования залог обладает правом преимущества. Право преимущества состоит в том, что кредитор-залогодержатель вправе удовлетворить свои требования за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами соответствующего должника.

Несомненно, что присущие субъективному праву залогодержателя: право следования и право преимущества дают основания для отнесения залога к вещным правоотношениям. В то же время характерное для вещных прав понятие непосредственной и исключительной власти над вещью, составляющей прерогативу субъекта вещного права, не отражает сути ипотеки, поскольку ее предмет не передается залогодержателю.

Никоим образом отнесение залогового правоотношения к вещным не объясняет и такого явления, как залог прав, давая тем самым возможность причислить его к обязательственным правоотношениям. "Вещность" залога существует лишь постольку, поскольку она в состоянии обеспечить основное обязательство. Поэтому спор о вещно-правовом или обязательственно-правовом характере залога должен быть решен в форме признания двойственной природы залога. Удачно эта мысль выражена у Д.А. Медведева: "Представляется, что выпячивание одного из элементов залогового права объединяет второе. Залог порождает два вида отношений - между залогодателем и залогодержателем, и между залогодержателем и вещью, то есть, с одной стороны, залог - это способ обеспечения обязательства должника путем установления относительной правовой связи с кредитором, а с другой - непосредственная правовая связь залогодержателя и вещи. Поэтому залог может быть охарактеризован как вещный способ обеспечения обязательства"[3].

Представляет интерес попытка уйти от классификации прав на вещные и обязательственные, и тем самым, иначе решить проблему определения юридической природы залога, предпринятая Л.А. Кассо[4] . Считая, что поскольку некоторые права никоим образом не могут быть причислены ни к одной, ни к другой категории, как например, авторское право, признанное абсолютным, он предлагал заменить разделение прав на вещные и личные другим - на абсолютные и относительные. Определение же залогового права выглядело так: "Залоговое право есть абсолютное право на уплату определенной суммы, направляемое против обладателя определенного имущественного объекта и осуществляющееся в виде исключительного права взыскания».

Однако, данную попытку нельзя признать удачной, поскольку деление прав на вещные и обязательственные, и деление на абсолютные и относительные являются скорее взаимодополняющими, чем взаимоисключающими.

Таким образом, рассматривая залог как правоотношение с характерной юридической природой, отличающей его от иных типов правоотношений, следует признать, что преимущественность субъективного права залогодержателя состоит в правомочии удовлетворить свое требование первым среди других кредиторов данного должника, а также в абсолютном запрете любому лицу своим действием или бездействием уменьшить стоимость заложенного имущества.

Еще одной важнейшей проблемой залогового правоотношения, которая также не получила однозначной теоретической оценки, является вторичность залогового права.

Вторичность означает: залоговое право не может возникнуть само по себе, и нуждается в наличии определенной причины для своего возникновения. Говорить, следовательно, о залоге, как о праве уже возникшем, можно только в предположении существования другого права, а именно - права требования, залогом этим обеспеченного!

В гражданском праве такой причиной являются обязательства, которые возникают или одновременно с залоговым правоотношением, или возникли ранее него, или должны возникнуть позднее. Основания возникновения такого обязательства, обычно называемого основным, не имеет значения и может быть различным: из договора, из причинения вреда, из неосновательного обогащения.

Подобная взаимосвязь основного обязательства и залогового правоотношения в литературе и в законодательстве получила различные названия. Это и акцессорность, и дополнительность, и производность, и придаточность, и условность.

Понимание акцессорности состоит в том, что акцессорные обязательства носят зависимый от главного характер и обслуживают главные обязательства, а потому всегда следуют их судьбе и, в частности, автоматически прекращаются с прекращением действия главных обязательств, ибо лишены самостоятельного значения.

На эту точку зрения стал законодатель, предусмотрев в п.4 ст.З Закона РФ "О залоге", что залог производен от обеспечиваемого им обязательства и существование прав залогодержателя находится в зависимости от судьбы обеспечиваемого залогом обязательства.

Однако следует отметить, что абсолютно бесспорной такая точка зрения не является. Так, Кагер и Дерибург признавали залог в качестве самостоятельного правоотношения, независимого от обязательства, по той причине, что предоставление собственником вещи другому лицу залога возможно помимо всякого обязательства, например, в виде дара. А.С. Звоницкий также отрицал акцессорный характер залога, указав на важнейшие свойства залога, не позволяющие считать, что только последний следует судьбе основного обязательства, а обратного явления не существует. Причина такого обратного явления - в возможности досрочного обращения взыскания на заложенное имущество при наступлении предусмотренных законом или договором условий. [5]

В частности, в соответствии с ГК РФ  это неисполнение залогодателем обязанностей по страхованию предмета залога и по принятию мер, необходимых для сохранения предмета залога (ст. 343). Перечень условий досрочного обращения взыскания был еще более расширен в статье 351 ГК РФ: добавились нарушение залогодателем правил о последующем залоге и распоряжении заложенным имуществом, а также нарушение одной из сторон залогового правоотношения обязанности по обеспечению другой стороне возможности проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества.

Значит, залоговое правоотношение является вполне самостоятельным, но нуждающимся для своего возникновения и прекращения в сложном комплексе причин и условий, закрепленных соответствующим законодательством. Следовательно, можно говорить об условности, а не об акцессорности залогового права и в соответствии с реальными нормами действующего законодательства, и в соответствии с терминологией, предложенной теоретически обосновавшим это положение А.С. Звоницким.[6] Эта позиция будет более гибкой, позволяющей использовать в российском праве неакцессорные формы залога.

Условность залогового правоотношения проявляется, во-первых, в обязательном наличии условия его возникновения (обязательства, обеспечиваемого залогом); во-вторых, в комплексе предусмотренных в договоре условий, которые служат причиной и основанием реализации залогодержателем и залогодателем своих правомочий в отношении объекта залога, в-третьих, в особой упорядоченности всей совокупности имеющихся условий.

Говоря о залоговом правоотношении, нельзя ни упомянуть о его содержании. Содержание любого правоотношения, в том числе и залогового, складывается из трех составляющих - объекта, субъекта и прав и обязанностей субъектов данного правоотношения.

Субъектами залогового правоотношения могут быть как физические и юридические лица, так и государственные и административно-территориальные образования, обладающие гражданской правосубъектностью. Относительно оснований возникновения права на передачу имущества в залог ГК РФ предусматривает, что таковыми являются право собственности или право полного хозяйственного ведения на передаваемое в залог имущество (п.2 ст. 335). На предприятие, за которым имущество закреплено на праве полного хозяйственного ведения, действующим законом о залоге возложена обязанность получения согласия собственника этого имущества или уполномоченного им органа для осуществления залога предприятия в целом, его структурных единицу и подразделений как имущественных комплексов, так и отдельных зданий и сооружений. Учреждение же может передавать в залог имущество, в отношении которого оно в соответствии с законом приобрело право на самостоятельное распоряжение.

Субъекты залогового правоотношения, как физические, так и юридические лица, должны обладать необходимыми признаками для участия их в отношениях ипотеки, то есть обладать правосубъектностью. Если это физическое лицо, то оно должно обладать соответствующими правами и дееспособностью, а если это юридическое лицо, то оно должно иметь все признаки юридического лица, которые предусмотрены ст.49 ГК РФ 1994г. Когда от имени юридического лица выступает его филиал, то полномочия филиала должны быть надлежащим образом оформлены путем закрепления этого права в уставе или путем выдачи доверенности, иначе договор о залоге будет признан недействительным как заключенный ненадлежащим субъектом.

Так, в Высшем Арбитражном Суде (далее – ВАС) рассматривался спор между промышленно-торговым предприятием "Эра" и коммерческим банком "Тарханы" о признании недействительными заключенными между ними кредитных договоров и договора о залоге по тем основаниям, что они заключены филиалом банка от своего имени и в договорах не указана дата выдачи доверенности. В процессе рассмотрения этого дела выяснилось, что кредитные договоры и договоры о залоге имущества заключены филиалом коммерческого банка "Тарханы" в лице его директора, действующего на основании доверенности.

Доверенность директору филиала банка на право заключать от имени банка кредитные договоры и совершать иные сделки, соответствующие уставной деятельности банка выдана председателем правления коммерческого банка "Тарханы". На доверенности проставлена печать банка. При таких обстоятельствах отсутствие в тексте договоров даты совершения доверенностей, а также ссылки на то, что договоры оформлены от имени юридического лица, не может служить основанием для признания сделок недействительными. [7]

У имущества, передаваемого в залог, может быть несколько собственников. Общая собственность может быть совместной и долевой. В отношении залога имущества находящейся в общей совместной и общей долевой собственности закон о залоге устанавливает разные режимы, но которые соответствуют общим классическим принципам гражданского права: имущество, находящееся в общей совместной собственности, может быть передано в залог только с согласия всех его собственников; залог же собственником своей доли в общей долевой собственности осуществляется им самостоятельно, (гл. 16 ГК РФ).

В заключение, хотелось бы отметить, что в ряде случаев право быть субъектом залоговых правоотношений может быть ограничено правовыми актами. Так, например, в соответствии с Указом Президента РФ от 7 окт.1992г. №1186 инвестиционные фонды не имеют право совершать залоговые сделки.

Определить понятие ипотеки через ее объект со ссылкой на нормативный акт до введение в действие ГК РФ было невозможно, т.к. Закон РФ "О залоге" просто не содержит такового. Статья 42 Закона определяет ипотеку, как залог предприятия, строения, здания, сооружения или иного объекта непосредственно связанного с землей, вместе с соответствующим земельным участком или правом пользования им. В то же время по смыслу Закона залог земельных участков ипотекой не является, поскольку статья 41 Закона, посвященная залогу земельных участков вынесена за пределы главы 2-й, регулирующей отношения ипотеки. Не является объектом ипотеки по данному закону и квартиры в многоквартирных жилых домах, так как они связаны с землей не непосредственно, а прочно, что противоречит законодательному определению ипотеки. Статья 40 Закона, определяющая правила залога гражданских воздушных, морских, речных судов, подвижного состава железных дорог и космических объектов, также вынесена за пределы главы об ипотеке. И только принятие Гражданского кодекса РФ как законодательного акта приоритетной силы по отношению к Закону РФ "О залоге" позволяет говорить об ипотеке, как о залоге именно недвижимого имущества, в том числе земельных участков, предприятий, зданий, сооружений и квартир.

Однако в соответствии со ст. 366 ГК РФ предметом залога, а, следовательно, и ипотеки могут быть наряду с вещами и имущественные права (требования), за исключением требований неразрывно связанных с личностью. Предусмотрен залог прав и законом "О залоге", где в статье 54 говорится, что предметом залога могут быть принадлежащие залогодателю права владения и пользования, в том числе права аренды и другие права (требования), вытекающие из обязательств. Наибольшую актуальность данные положения имеют в отношении вещей, обладающих ограниченной оборотоспособностью. В первую очередь это относится к земельным участкам.