Судебный прецедент

Вместе с тем, усилению роли Суда Лорд-канцлера способствовали и соображения политического  порядка. «Используемое канцлером  римское и каноническое право, не знавшее института присяжных, больше нравилось правителям, чем общее  право с его публичной и  гласной процедурой»¹¹.

Сложившаяся практика обращения с заявлением к королю, а позже и в Суд Лорд-канцлера, не вызывала возражений, пока носила исключительный характер. Тем более, что королевские  суды сами появились именно благодаря  принципу обращения к королю. Но как только данная практика стала  приобретать общий характер, начал  зарождаться конфликт между судами общего права и Судом Лорд-канцлера,  который достиг своего пика к 1616 году. Суть этого конфликта состояла в  том, что Суд Лорд-канцлера стал вторгаться в компетенцию судов общего права, а также начал фактически выступать  судом второй инстанции по отношению  к последним. Конфликт усугублялся  и тем, что на сторону судов  общего права встал английский Парламент.

Точку, а скорее многоточие, в этом конфликте поставил король Яков I, высказавшись в пользу Суда канцлера. Своим указом он постановил, что в случае противоречия между  общим правом и правом справедливости приоритетом применения будет обладать общее право. Этот принцип до сих  пор действует в английском праве.

Дальнейшие взаимоотношения  между судами общего права и Судом  Лорд-канцлера строились на основе своеобразного молчаливого соглашения между ними. Суть его заключалась  в следующем. Во-первых, король не должен более использовать свою власть в целях создания каких бы то ни было судебных органов, независимых от судов общего права. И, во-вторых, сохранявшаяся юрисдикция Суда Лорд-канцлера не должна расширяться за счет судов общего права, а последние, в свою очередь, будут осуществлять юрисдикцию в соответствии с прецедентами права справедливости¹².

С приходом на пост Лорд-канцлера светских лиц начинает меняться и природа права справедливости. Оно начинает приобретать все  больший нормативный характер и  применяется согласно процедуре, которая своим формализмом и тщательной детализацией ничуть не уступает общему праву. Право справедливости начинает терять присущую ему гибкость и открытость. 

В этих условиях различия между общим правом и  правом справедливости фактически стерлись. И в ходе судебной реформы 1873–1875 годов происходит «слияние» общего права и права справедливости. Суд Лорд-канцлера объединился с  системой судов общего права в  единый Высокий суд (High Court of Justice), который получил возможность в равной мере применять как номы общего права, так и нормы права справедливости. Однако, не смотря на это, различие между общим правом и правом справедливости сохраняется и до настоящего времени, оно продолжает оставаться важнейшим в английском праве.

После 1875 года в  английском праве складывается тенденция  к стремительному возрастанию роли статутного права (statute law). «Английский парламент ежегодно принимает до 80 публичных статутов. К концу Второй мировой войны в стране действовало около 5 тысячи статутов. За последующие 35 лет было принято еще 2399 актов»¹³.

До этого времени  английскими судами была выработана доктрина, в соответствии с которой, основным назначением статута было восполнение пробелов в прецедентном праве. Считалось, что судебные прецеденты устанавливают принципы права, статуты же только их детализируют. Статут не считался нормальной формой выражения права, а являлся инородным телом в системе английского права.

Сегодня статут в Англии играет не меньшую роль, чем судебный прецедент, все больше дел начинают разрешаться на основе статута, а не прецедента. Широкое  использование статуты получили при регулировании новых общественных отношений, а также при реформировании отдельных отраслей английского  права. Говоря о соотношении статутного и прецедентного права в Англии можно представить английское право в виде стены, которая состоит из камней-прецедентов, созданных судами, а надписи, которые государство наносит на эту стену, – есть статутное право. И стена эта теперь растет в большей мере за счет статутов, чем прецедентов. Следует, однако, отметить, что английское право все же остается прецедентным (case law) и его многовековые традиции препятствуют установлению полной гегемонии статутного права над прецедентным. В этих условиях нормы статутного права, конечно же, применяются, но полностью входят в английское право только после их неоднократного судебного толкования применительно к конкретным фактическим обстоятельствам дела.

Статутное право  получило развитие в уже сформированной правовой среде прецедентного права  и прецедентной культуры. В этих условиях судьи воспринимают категории  законодательства так, как они интерпретируются прецедентным правом, если самим отдельные  статуты сами предусматривают возможность  широкого судебного усмотрения при  их применении. Так, например, Закон  о контрактах, заключаемых на недобросовестных условиях (Unfair contract terms Act 1977 г.) предусматривает, что «оговорки об условиях освобождения от ответственности сторон контракта, чтобы иметь юридическую силу, должны быть разумны». Однако определение того, что разумно, а что нет, в каждом конкретном случае отнесено к ведению суда.  

К концу XX века окончательно сложилась доктрина прецедента, получившая так называемую «строгую» или «жесткую» форму, имеющую две составляющих: вертикальную и горизонтальную. Вертикальная предусматривала обязанность судей следовать решениям вышестоящих судов. А горизонтальная составляющая получила выражение в принципе, сформулированном Лордом Халсбери в решении по делу London Tramways Co v. London County Council (1898 г.): «сходные дела должны разрешаться сходным образом, так как отступление от этого правила может привести к выводу о сомнительности выносимых решений и к уничтожению апелляционной инстанции»¹⁴. Таким образом, Палата Лордов установила для себя обязанность следовать собственным решениям, а отмена установленного прецедента стала исключительно компетенцией законодателя. В таком виде прецедентное право стало более постоянным и стабильным, но вместе с тем неизбежно произошло ограничение возможности судейского нормотворчества.

Строгое правило судебного  прецедента просуществовало менее  семидесяти лет. В 1966 году Лорд-канцлер  выступил с заявлением, в котором  указал, что Палата Лордов более  не будет считать себя связанной  своими предыдущими решениями, поскольку  приверженность прецеденту может повести  к несправедливости в конкретном случае и к неоправданным ограничениям в развитии права. Лорд-канцлер охарактеризовал  предыдущие прецедентные решения как  «достойные сожаления препятствия, мешающие развитию судебной практики». Таким образом, «жесткое» правило  прецедента было заменено «гибким», которое  продолжает действовать в правовой системе Англии в настоящее время  и может быть выражено следующими положениями: 1) решения Палаты Лордов являются обязательными прецедентами для всех судов за исключением ее самой; 2) решения Апелляционного суда обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного права) и для самого этого суда; 3) решения Высокого суда обязательны для нижестоящих судов и не являются обязательными для него самого, хотя имеют важное значение и зачастую используются в качестве руководства различными отделениями Высокого суда и Суда Короны. Переход к «гибкой» форме принципа прецедента, – отмечает И.Ю. Богдановская, – свидетельствует о дальнейшем развитии прецедентного права в условиях укрепления положения статутов¹⁵.

Со временем общее  право распространилось далеко за пределы  Соединенного Королевства, главным  образом, этому способствовала колониальная политика английского государства. Общее право оказало влияние на формирование правовых систем Соединенных Штатов Америки (далее – США), Канады, Австралии, Новой Зеландии и других государств.

Глава 2.Судебный прецедент в странах континентальной правовой семьи.

Судебный прецедент как  источник права действует не только в правовых системах стран общего права, но и проявляет свое действие в странах романо-германской правовой семьи. Однако для понимания места  и роли судебного прецедента, а  также отношения к нему в романо-германской правовой семье необходимо обратиться к истории возникновения данной правовой семьи и принципам, которые  легли в ее основу.

Временем появление романо-германской правовой системы (семьи) исследователи  называют XIII век, именно в это время начинают складываться ее основополагающие, принципиальные  положения. До этого времени рано еще было говорить о правовой системе, поскольку как таковая она еще не сформировалась, а существовавшее право носило преимущественно обычный характер и зачастую сливалось с религиозными убеждениями и практикой. Право носило не реальный, а формальный характер, так как успех дела главным образом зависел «от таких средств как суждение Божье, клятвы сторон, процедуры очищения, судебные испытания или просто от произвола местных властей»¹⁶.

В XIII веке с ростом городов и развитием торговли встает острая необходимость в создании такого права, которое смогло бы обеспечить порядок и безопасность, а также способствовать развитию общества. Стали развиваться идеи, согласно которым управление обществом должно осуществляться на основе «норм разума». Эти идеи не были новы, аналогичные существовали и применялись в римском праве. Философы и юристы того времени хотели нового права, основанного на справедливости, постигнуть которую позволяет разум.

Романо-германская правовая система образовалась на основе общности культур западноевропейских государств, и не являлась результатом  централизации королевской власти. Это обстоятельство существенно  отличало романо-германскую правовую систему от системы общего права и во многом предопределило направления их развития. Ведущая роль в распространении новых идей принадлежала так называемым университетам. Именно там право начало преподаваться как четко очерченный и систематизированный свод знаний. Выпускники этих университетов прилагали полученные знания для того, чтобы «придать стройность и связность растущему множеству правовых норм, помогая таким образом вылепить новые правовые системы из материала старых правовых порядков»¹⁷.

Преподавалось в  этих университетах не архаичное  право того времени, а куда более  совершенное и высокоразвитое римское  право. Главным образом, преподавание основывалось на изучение Дигестов, огромного  сборника юридических материалов, составленного  в Константинополе при римском  императоре Юстиниане (около 534 г.). Юристы, изучавшие эти тексты, «принимали право Юстиниана за истину точно  так, как принимали на веру Библию, произведения Платона и (позже) Аристотеля». Они считали его «идеальным правом, воплощением разума». Изучение этого  права способствовало восприятию концепций, взглядов и образов мыслей школы  римского права. Оно ориентировало  юристов на материально-правовую сторону  дела, разрешение его на основе справедливости, при этом, не акцентируя внимание на процедуре его рассмотрения, доказательствах  и способах исполнения принятых решений. Противоположную ситуацию можно  наблюдать при развитии общего права, когда разнообразные формы исков, способы их подачи и процедура  рассмотрения дел стояли превыше  всего, а о справедливости принимаемого решения заботились в самую последнюю  очередь. Только в XV веке, с развитием «права справедливости», ситуация в английском праве начнет меняться.

С течением времени  программа преподавания в университетах  изменилась, наряду с римским правом стало преподаваться каноническое право, состоящее из решений церковных соборов и актов, исходящих от Папы Римского. Вместе с этим шло развитие права городов, княжеств и королевств и учебная программа пополнялась ссылками на текущие проблемы светского права, которые анализировались в свете римского и канонического права. Таким образом, основу преподававшегося в университетах Европы права составляло право римское и каноническое. Много позже в университетах начинает преподаваться национальное право конкретных государств. Шведское право – в Уппсале с 1620 года, французское – в Сорбонне (Париж) с 1679 года, немецкое – в Виттенберге с 1707 года, с 1741 года начинает преподаваться испанское право и т.д.   

Под влиянием взглядов различных школ преподавание римского права в университетах начало эволюционировать. Первой из них была школа глоссаторов, стремившаяся к  установлению первоначального смысла римских законов. Эта школа провела  «очистку», переработку и систематизацию норм римского права, направленную на обеспечение возможности их дальнейшего  практического применения в новых (современных) условиях.  После школы  глоссаторов существенный вклад  в развитие правовой мысли внесла школа естественного права, которая, по мнению Р. Давида, достигла успеха в  двух направлениях. Во-первых, она заставила  признать, что право должно распространяться на публичную сферу отношений, поскольку  до этого к публичному праву относились с осторожностью и в эту  область не вторгались. И, во-вторых, была проведена кодификация, которая  четко изложила право, соответствующее  интересам общества, а также устранила  «юридический архаизм» и множественность  обычаев, мешавших практике. Однако, после  проведенной кодификации, юристы сосредоточили  свое внимание на национальном праве  и стали только его считать  правом, что привело к закату идей универсализма и усилению роли национализма и юридического позитивизма в  странах романо-германской правовой семьи. Именно в этот период происходит окончательное укрепление положения  закона как основного источника права в странах романо-германской правовой семьи. Считается, что обращение к закону является наилучшим способом установления справедливого решения, закон представляется лучшим способом установления четких норм.   

Следует также  обратить внимание на специфику образа мышления юристов общего и континентального права. Юристы стран общего права  используют индуктивный способ мышления, в то время как в странах  романо-германской правовой семьи преобладает  способ дедуктивный.

Кроме того, существуют особенности образования правовых норм в романо-германской правовой системе. В отличие от стран общего права, где норма создается судьями и носит казуистичный характер, в романо-германской правовой системе она выступает средним между решением спора – конкретным применением нормы – и общими принципами права, она не должна быть казуистичной и в то же время чрезмерно общей. Да и для целей проведенной кодификации казуистичная правовая норма не подходила, так как в соответствии с идеями, воспринятыми романо-германской правовой системой, основной задачей кодексов являлась формулировка общей, доступной для поиска и понимания нормы, на основе которой могло быть разрешено конкретное дело. В зависимости от отрасли права, в которой используется правовая норма, она может тяготеть как к более общему, так и казуистичному способу изложения.