Судебный прецедент

                                         Содержание. 
Введение…………………………………………………………………………..2 
Глава 1. Английский вариант судебного прецедента.…………………………………. ……………………………………3 
Глава 2.Судебный прецедент в странах континентальной правовой семьи.…………………………………………………………………………….15Заключение……………………………………………………………………....24 
Список использованной литературы…………………………………………..26                                         

                                                  Введение.

Судебный прецедент исторически  возник и развивался в условиях английской правовой системы, в то время как  традиция права континентальной  правовой системы отрицала возможность  судебного правотворчества¹. Несмотря на то, что в странах континентальной правовой семьи по причинам доктринально-идеологической чуждости идей судебного правотворчества отрицается нормативных характер судебных актов, фактическая их роль в механизме правового регулирования остается довольно высокой. Так, в одних государствах (Франция, ФРГ и др.), оставаясь не признанным de jure в качестве источника права, судебный прецедент de facto продолжает играть значительную роль в правовом регулировании. В других (Швейцария, Португалия, Испания и др.) – судебный прецедент официально признан источником  права и применяется наряду с законом, хотя и носит субсидиарный характер. Кроме того, в странах общего права продолжается усиление роли статута (закона) в регулировании общественных отношений, что позволяет сделать вывод о взаимном проникновении отдельных правовых институтов в национальные правовые системы стран общего и континентального права и, как следствие, о конвергенции двух правовых семей. В этих условиях необходимо по новому взглянуть на роль судов в сфере правового регулирования, особенно с учетом современных потребностей российской правовой системы.

Ввиду своей сложности и принципиальной значимости для российской правовой системы проблема судебного правотворчества требует дальнейшей углубленной теоретической разработки, поскольку позиции авторов, занимающихся исследованием данной проблемы, характеризуются во многом противоречивыми и неоднозначными выводами.

Глава 1. Английский вариант судебного прецедента.

История возникновения прецедентного  права неразрывно связана со средневековой  Англией. Основополагающей датой для  английского права является 1066 год, в это время произошло завоевание Англии норманнами. Именно c периодом нормандского завоевания связано становление «общего права». Известный французский компаративист Р. Давид выделяет 4 основные периода развития английского права. Первый – период, предшествовавший нормандскому завоеванию 1066 года; второй – от 1066 года до установления династии Тюдоров в 1485 году, – в этот период непосредственно происходит становление общего права, преодолевается сопротивление местных обычаев; третий – с 1485 до 1832 года – расцвет общего права; четвертый – с 1832 года до наших дней, когда общее право встретилось с невиданным развитием законодательства, постоянным усилением значения государственной администрации, конкуренцией с современным коммунитарным европейским правом².

Период до нормандского завоевания называют в Англии периодом англосаксонского права. Данный период на первом этапе  характеризовался римским господством. Римская культура несомненно оказала влияние на развитие культуры Англии, но в наименьшей степени это отразилось на английском праве. Будучи более развитыми и цивилизованными, по сравнению с племенами и народами, населявшими территорию Англии, римляне никогда не ассимилировались с местным населением, что и явилось основной причиной непринятия римского права. Они выступали по отношению к населению в качестве завоевателей, соответственно и их право рассматривалось как право завоевателей, чуждое и враждебное местному населению.  С уходом римских легионов в конце V века начался и исход римского права с территории Англии³.

После ухода римских легионов, в Англии установилось господство различных  племен германского происхождения (юты, англы, датчане и др.). В этот период продолжали создаваться варварские законы, например, законы Этельберта (около 600 г.), законы Канута (1017–1035 г.), но все  они регулировали очень ограниченный круг общественных отношений. Не смотря на малоизвестность права англосаксонской эпохи, данный период представляет больший научный интерес, чем эпоха римского господства, поскольку именно в это время в Англии действует множество местных обычаев, которые в дальнейшем будут обобщены и трансформированы в новую систему, получившую название «общее право» (common law).

Начало развития английского  общего права связывают с именем Вильгельма I и так называемым нормандским вторжением. В 1066г. после смерти английского короля Эдуарда, Вильгельм I, не попавший вопреки своим ожиданиям на королевский престол, принял решение о вторжении на территорию Англии в целях свержения короля Гарольда II, пришедшего на смену умершего Эдуарда. Вторжение завершилось успехом, и 25 декабря 1066 года в Лондоне состоялась коронация Вильгельма I, получившего прозвище «Завоевателя».

Само по себе нормандское  завоевание, как отмечает Р. Давид, не изменило существовавшего положения, однако явилось существенным событием в истории английского права, поскольку принесло феодальную раздробленность  и сильную централизованную власть. Вильгельм Завоеватель начал  деятельность по созданию жесткой и  упорядоченной системы вассалитета  на феодальной основе. Он фактически сдал всю землю Англии в аренду своим  непосредственным ленникам (вассалам) при условии обеспечения ему  войска рыцарей. А они, в свою очередь, сдали часть своей земли в аренду в качестве субфеодов своим ленникам при условии, что каждый из них обеспечит определенное число таких рыцарей.

В 1086 году, в целях налогообложения  и выяснения материальных ресурсов Короны, проводится учет королевских  земель – создается «Книга страшного  суда», в которой находились сведения о размерах вотчин, распределении земли, скота и инвентаря в маноре между доменом и крестьянами-держателями, а также о количестве и категориях (имущественных и юридических) держателей. Проверка налогов осуществлялась Королевской Курией (Curia Regis) – совещательным органом, состоящим из крупных феодалов, являвшихся непосредственными ленниками короля. В расширенном составе Курия представляла собой собрание крупнейших баронов страны – Королевский Совет, а в узком – постоянно действующий административный орган, занимавшийся управлением текущими делами Короны. В период с 1066 по 1154 год в Курию, наряду с феодалами, входила группа королевских должностных лиц, управлявших делами Короны на территории государства. Король назначал так называемого юстициария или иное должностное лицо, которое представляло его по всем вопросам и действовало в качестве регента в период его отсутствия⁴. Первоначально Курия рассматривала споры между крупными феодалами, это был «суд особо знатных людей и особо крупных дел», остальные дела находились в рамках местной (суды графств, суды сотен) и феодальной (баронские, манориальные, шерифские суды), а не королевской юрисдикции. Корона вмешивалась только тогда, когда имел место отказ в правосудии или феодальное правосудие не могло решить вопроса.

Дальнейшее расширение компетенции  Курии привело к выделению  из нее в XIII веке трех основных судов общего права – Суда королевской скамьи (King’s or Queen’s Bench Court), который рассматривал важнейшие уголовные дела и контролировал нижестоящие суды; Суда казначейства (Court of Exchequer), занимавшегося рассмотрением, дел связанных с налогообложением, и Суда общих тяжб (Common Pleas Court), рассматривавшего гражданские дела. 

По мнению исследователей, особую роль в централизации королевской  власти и создании общего права сыграли  «разъездные» суды, получившие название «судов ассизов» (the assizes). Рассмотрение дел в таких судах велось с участием присяжных. Еще Генрих I  в начале XII века посылал юстициариев в поездки по королевству для осуществления правосудия на местах. Однако они не являлись профессиональными судьями, а их функции не ограничивались отправлением правосудия, они также решали и управленческие вопросы, которые могли входить в круг интересов Короны. Только при Генрихе II (1154–1189) впервые стали разграничиваться судебные и хозяйственные функции разъездных судов, впервые были установлены регулярные маршруты для определенных групп судей. В 1176 году шесть групп по трое судей были направлены по стране для рассмотрения дел, входящих в компетенцию короля. Разъездные суды, наряду с осуществлением правосудия, выполняли и иную очень важную функцию – сбор местных обычаев, которые по возвращении в Вестминстер анализировались и сводились к общим правилам для единообразного рассмотрения дел в будущем. Именно «судьи этих судов формировали и развивали английское «общее право»⁵, – отмечает Т.В. Апарова. В это же время начинает формироваться доктрина прецедента, суды начинают сопоставлять фактические обстоятельства дел, заботиться об обеспечении согласованности судебной практики, но при этом не акцентируют внимание на принципе обязательности следования прецедентам. В том виде, в котором доктрина прецедента применяется сейчас, она сформируется только во второй половине XIX века. До этого времени, как отмечает А.К. Романов, «считалось неприличным даже думать о том, что судьи могут устанавливать своими решениями нормы права»⁶. В этих условиях в качестве основного источника права выступают местные обычаи, на основе которых, главным образом, и осуществляется правосудие.. Вплоть до XIV века обычай в Англии преобладал над всеми остальными источниками права. Так, «в Суде общих тяжб обвиняемый мог заявить, что общее право к нему не применяется, так как дело основывается на обычае какой-либо конкретной деревни»⁷. И только к концу XIV века судебный прецедент стал вытеснять обычай.

Ввиду исключительной юрисдикции королевских судов и  публичного характера раннего общего права, частные лица не имели права  обращаться в королевские суды. Они  должны были просить о предоставлении им этой привилегии со стороны королевской  власти, которая делала это лишь при наличии достаточных оснований. Как правило, лицо, просившее о  предоставлении такой привилегии, обращалось к высшему должностному лицу Короны – канцлеру, выдававшему, после уплаты судебного сбора, предписание (writ), в котором излагалась суть дела и отдавалось поручение судебному чиновнику вчинить иск по данному делу и заслушать его в присутствии сторон. Постепенно стали вырабатываться стандартные исковые формуляры (forms of actions), которые в дальнейшем сводились в «Реестры предписаний» (Register of writs).  Ошибка в выборе формы нужного приказа неизбежно влекла отказ в рассмотрении дела. В дальнейшем канцлеру была предоставлена возможность выдавать предписания in consimili casu (в случае подобия), когда фактические обстоятельства дела были схожи с обстоятельствами для выдачи writ. Единая исковая процедура обращения в королевские суды была введена лишь во второй половине XIX века, однако до сих пор нормы и категории английского права несут на себе опечаток формализма. «Мы ликвидировали формы иска, но они правят нами из своих могил», – говорил известный историк английского права Мэтланд.

Следует отметить, что каждой форме иска соответствовала  определенная процедура, определенная последовательность совершения процессуальных действий. Для рассмотрения одних  исков требовалось жюри, для других оно было не нужно… при одних  исках дело могло быть разрешено  при отсутствии ответчика, а при  других – нет. В этих условиях главенствующая роль была отведена процессу.

Кроме получения  предписания (writ) существовала возможность прямого обращения в суд с жалобой. Истец в специальном документе – декларации излагал фактические обстоятельства дела и просил суд принять его к рассмотрению. В этом случае суды сами признавали свою компетенцию, а такого рода иски получили название исков super casum. 

По мере усиления королевской власти происходит и  практически полная ликвидация местных  судов (к концу XV века), рассматривавших споры частноправового характера. В этих условиях королевские суды в Англии получили самую полную компетенцию, а все тяжбы, подсудные данным судам, рассматривались в качестве споров публично-правового характера. Создаваемые прецедентной практикой королевских судов казуистичные правовые нормы не отвечали потребностям частного оборота. Кроме того, с 1342 года королевские суды практически перестали создавать новые типы исковых предписаний (writ), «что приводило к стагнации общего права, к его невозможности эффективно регулировать важнейшие общественные отношения»⁸.  Указанные недостатки общего права, а также формализм, волокита и дороговизна рассмотрения дел,  коррумпированность судебной системы вели к возникновению многих несправедливостей.

Именно поэтому  люди, которые не могли защитить свои права в королевских судах  обращались с заявлением непосредственно  к королю, который считался единственным «источником справедливости». Такое  заявление проходило через Лорд-канцлера, он определял его целесообразность и передавал королю, который рассматривал его на своем Совете. Впоследствии, когда количество таких заявлений многократно возросло, король возложил обязанность по их рассмотрению на Лорд-канцлера. Первый письменный приказ от имени канцлера появился в 1474 году, тогда же создается и постоянно действующий, независимый от короля Суд Лорд-канцлера. Таким образом, начинает формироваться правовая система, которая на протяжении нескольких веков будет действовать параллельно с общим правом, дополняя и корректируя его. Именно после появления права справедливости общее право перестает пониматься только как прецедентное, создаваемое королевскими судами, теперь оно начинает пополняться правовыми нормами, вырабатываемыми в ходе деятельности Суда Лорд-канцлера.

При рассмотрении дел в Суде Лорд-канцлера широко применялись принципы римского и  канонического права, которые, в  конечном счете, оказали сильное  влияние на складывающееся право  справедливости. Влияние это проявлялось  в инквизиционном характере процесса, возрастающей роли письменных доказательств, морально-нравственном характере норм, повышенном внимании к материально-правовой стороне дела. Как отмечает Г. Дж. Берман, до 1530 года пост Лорд-канцлера занимали 160 представителей духовного  сана и всего несколько представителей светского общества.  Лорд-канцлер  не был связан нормами светского  общего права, поскольку принадлежал  к сословию духовенства, и первоначально  решал дела по своему усмотрению и  руководствовался своими представлениями  о справедливости, «право справедливости абсолютно зависело от личности того или иного Лорд-канцлера – в  Англии говорили, что справедливость измеряется шириной шага Лорд-канцлера»⁹.  Данная ситуация начала меняться после того, как пост Лорд-канцлер стали замещать светские лица. Право справедливости стало приобретать нормативный характер, начали формулироваться морально-правовые принципы (максимы) права справедливости¹⁰.

Деятельность  Суда Лорд-канцлера с его неформализованным  процессом, решениями, принимаемыми «по  совести и справедливости», а  также гарантированностью их исполнения под угрозой сурового наказания  в большей мере удовлетворяли  социальным интересам общества и  представлениям о справедливости. И  как следствие, наиболее импонировали английскому обществу.