Судебный прецедент

Судебный прецедент — вступившее в законную силу решение суда по конкретному спору. Судебные прецеденты отражают особый путь развития правовых систем, предопределенный специфическими историческими условиями существовавшими, в частности, в Англии. Но следует  заметить, что в правовых системах англо-саксонского права, для которого прецедент стал типичным источником, все большее значение приобретает  нормативный акт.

Судебный прецедент является разновидностью судебной практики. Нельзя не сказать  о том, что вопрос о судебной практике как источнике права давно  является предметом дискуссии в  процессуальной науке.

Судебный прецедент, конечно, не может  заменить глубокий объективный подход судьи к каждому конкретному  делу. Но явиться основой, руководящим  началом, а также способствовать более быстрому реагированию на ту или иную ситуацию прецедент вполне способен.

Хотя судебный прецедент и не признается в России источником права, тем не менее он играет немаловажную роль. Например, Верховный Суд РФ изучает, обобщает судебную практику и  дает руководящие разъяснения по вопросам применения законодательства. Эти руководящие разъяснения  обязательны для судов и иных органов и лиц, применяющих, например, гражданско-процессуальный закон. Постановления  издаются в целях единообразного понимания и применения норм права. He это ли проявление судебного прецедента?

Российская Федерация относится  к странам романо-германской правовой семьи, для которой судебный прецедент  не характерен: он является основным источником права для стран англосаксонской  правовой системы. Соответственно непосредственно, прямо  судебная практика не признается источником права, хотя определенные шаги в этом направлении есть: ч. 4 ст. 170 АПК РФ устанавливает, что в мотивировочной части решения суда могут содержаться  ссылки на постановления Пленума  Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам судебной практики. Императивная норма  ч.1 ст.11 ГПК РФ устанавливает, что  суд обязан разрешать гражданские  дела на основании Конституции Российской Федерации, международных договоров  Российской Федерации, федеральных  конституционных законов, федеральных  законов, нормативных правовых актов  Президента Российской Федерации, нормативных  правовых актов Правительства Российской Федерации, нормативных правовых актов  федеральных органов государственной власти, конституций (уставов), законов, иных нормативных правовых актов органов государственной власти субъектов Российской Федерации, нормативных правовых актов органов местного самоуправления. Суд разрешает гражданские дела, исходя из обычаев делового оборота в случаях, предусмотренных нормативными правовыми актами. Однако суды в процессе своей правоприменительной деятельности применяют акты органов судебной власти именно как источник права: можно встретить ссылки на Постановления Пленума Верховного Суда в мотивировочной части решений судов.

В связи с этим вопросы о правовой природе, значении судебной практики, ее месте в национальной правовой системе, роли в структуре источников отдельных отраслей, в частности  отрасли гражданского процессуального  права, становятся предметом дискуссий. В современной юридической литературе (при том, как в научной, так  и в учебной)  на эти вопросы  нет однозначного ответа.

Традиционной является точка зрения о том, что акты высших судебных инстанции  являются актами судебного толкования норм права и к источникам права  не относятся. Такой позиции придерживается Треушников М.К.: « Разъяснения Пленума  Верховного Суда РФ по гражданским  делам не являются источниками права, но помогают уяснить смысл норм права  и обеспечивают их единообразное  их понимание и применение».¹

Загайнова С.К. указывает в своей  работе, что Верховный Суд  РФ в своих постановлениях занимается интерпретацией действующего законодательства, а именно раскрывает смысл, содержание действующего законодательства, истолковывает  нормы права. Поскольку данные интерпретации  публикуются для всеобщего обозрения  и нижестоящим судам довольно часто направляются обобщения судебной практики по конкретным категориям дел, то нижестоящие суды относятся к  таким разъяснениям как к рекомендациям, имеющим высокую степень авторитетности.²

В последнее время все чаще встречается  мнение о том, что судебную практику следует рассматривать в качестве источника гражданского процессуального  права. Однако и здесь среди достаточно авторитетных мнений не наблюдается  единства.

В. Жуйков, заместитель Председателя Верховного Суда РФ, отмечает, что недостатки и пробелы в праве были и  всегда будут, как бы законодатель не хотел или не умел принимать необходимые  законы. Ведь предусмотреть все отношения, требующие законодательного регулирования, просто невозможно. Особенно ярко это  проявляется в период кардинального  обновления законодательного массива  и в ситуациях, когда роль судебной практики в целом и как источника  права, в частности, значительно  повышается. Ученый предлагает официально признать судебную практику Верховного Суда РФ по конкретным делам источником права.³

Эту позицию разделяет и Нешатаева  Т.Н.: «создание общеобязательных правил поведения – свойство генетически  присущее судебной власти. Судебная власть как одна из ветвей власти не может  существовать без возможности правового  воздействия на действительность».⁴

Более осторожный подход к этим вопросам обнаруживает Ярков В.В., по мнению которого, многолетние научные споры, являются ли постановления Пленума Верховного Суда РФ, судебная практика источниками  гражданского процессуального права, основываются на том, что процессуалисты пытаются подвести различные формы  проявления судебной практики к нормам права или судебному прецеденту. При этом судебная практика может  играть роль своеобразного и самостоятельного источника гражданского процессуального  права: не нормативно-правового источника, а источника дальнейшего развития отрасли права. В соответствии со сказанным в качестве источников гражданского процессуального права  предлагается рассматривать как  нормативно-правовые (о которых речь шла выше), так и судебные акты.⁵ В соответствии с чем, можно сделать вывод, что ученый не признает за судебной практикой функцию правового регулирования.

Думается, чтобы разобраться в  данной проблематике, целесообразно  подробнее остановиться на обосновании  сторонников традиционной позиции  своей точки зрения.

Во-первых, сторонники традиционной позиции  ссылаются на ст. 10 Конституции РФ, в соответствии с которой государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную. Указывают на то, что целью, смыслом такого разделения является сохранения гарантий свободы, господства права над государством с тем, чтобы не допустить замены демократии всевластием одной ветви власти. Разделение властей соответствует логике функционирования государства, в котором обеспечивается верховенство права: законодательная власть принимает нормы права, т.е. общие правила поведения, подлежащие применению к  различным случаям, а судебная власть в случае возникновения споров по поводу соответствия конкретного факта правовой норме, управомоченная судить о соответствии или несоответствии праву определенного факта, действия (бездействия), выносит решения, обеспечиваемые принудительной силой государства.⁶ Думается, этот аргумент не вполне убедителен. Вероятно, очевиден тот факт, что в реальной жизни идеальная модель разделения властей не существует. Как правило, происходит в той или иной степени доминирование одной из ветвей власти, и склонность к узурпации обнаруживается на практике вовсе не у судебной, а у исполнительной власти. При этом обоснованность издания подзаконных актов исполнительной властью не оспаривается.

Во-вторых, противники признания судебной практики источником гражданского процессуального  права отрицают обязательный характер разъяснений Пленума Верховного Суда РФ: «Нельзя заставить нижестоящие  суды подчинятся таким постановлениям, поскольку в соответствии со ст. 120 Конституции РФ судьи независимы и подчиняются только закону. Судьи  в своей деятельности руководствуются  лишь законом, интерпретация которого содержится в постановлении Пленума. Обязателен для судьи закон, а  не рекомендации по его применению. Эти рекомендации имеют силу авторитета, но не являются общеобязательными».⁷ Здесь можно отметить, что автор, ссылаясь на норму ст.120 Конституции РФ толкует ее слишком буквально, ведь разрешая спор, суд не может не учитывать помимо закона положения подзаконных актов, касающихся реализации конкретных норм закона. Ст. 126 Конституции РФ устанавливает, что Верховный Суд РФ дает разъяснения по вопросам судебной практики.  Отсутствие в ст.126 Конституции РФ указания на обязательный характер разъяснений Верховного Суда также не о чем не говорит, поскольку давать необязательные разъяснения может кто угодно кому угодно, и упоминать об этом в Конституции было бы совершенно излишне. Такое упоминание означает именно то, что данные разъяснения обязательны.⁸

В качестве аргумента называется опасение по поводу возможного произвола судов  в случае признания судебной практики источником гражданского процессуального  права. Но, на наш взгляд, именно отсутствие прямой легализации таит в себе большую  опасность, т.к. создает преграды для  осуществления контроля за соответствием  актов высших судебных инстанций  принципам, содержанию, целям и задачам  законодательства.

Указывается также как обоснование  традиционной позиции тот факт, что  Постановления Пленума Верховного Суда РФ обязательны только для ограниченного  круга субъектов, которые в той  или иной степени связаны с  осуществлением правосудия. Те же категории, которые никакого отношения к  правоприменительной деятельности судебных органов не имеют, а их преобладающее  большинство, остаются за пределами  того круга лиц, которые могут  использовать постановления в своей деятельности.⁹ На наш взгляд, данный аргумент, по крайней мере, по отношению к гражданскому процессуальному праву несостоятелен, т. к. все субъекты гражданского процесса связаны с отправлением правосудия.

В рамках данной полемики  затрагивается  также вопрос о соотношении в  постановлениях Пленумов правопримененительного и правотворческого начал. Дело в  том, что ряд ученых рассматривают  акты толкования как результат исключительно  правоприменительной деятельности, отрицают допустимость содержания в  них каких-либо новых норм. Так, по мнению Амосова С.М., история разных государств дает примеры практики, когда под видом толкования провозглашались  новые нормы. Но режим твердой  законности и нормальный правопорядок исключают смешение правотворческого и праворазъяснительного процессов. Задачей правоприменителя или интерпретатора является одно – уяснить для себя и пояснить другим содержание воли, выраженной в праве. Данный принцип  налагает на властные органы, наделенные правом толкования законов, исключительную ответственность в соблюдении очень  тонкой грани между правотворчеством и правоприменением.¹⁰ Противоположной точки зрения придерживается Жуйков В., который отмечает, что суд, выполняя свои обязанности, устраняет недостатки, пробелы и противоречия в законодательстве. В то же время суд просто вынужден создавать право, иначе его деятельность будет не просто неэффективной, а приведет к результатам, которых общество от него совсем не ждет. Суд не будет защищать права, а, наоборот, будет способствовать нарушению этих прав.¹¹ Еще Братусь С.Н. и Венгеров А.Б. обращали внимание на то, что хотя общеизвестно, что федеральные законы конкретизируют нормы Конституции, однако нельзя же считать единственным «настоящим» источником права только последнюю, а законы лишь официальным нормативным толкованием.¹²

Автор данного доклада разделяет  последнюю позицию. На наш взгляд, нельзя свести роль суда к роли лишь интерпретатора актов законодательства. Суд не может отказать в рассмотрении дела, сославшись на пробельность, коллизионность, иные дефекты законодательства, регламентирующего  отношения сторон в возникшем  споре. Правотворчество суда в таких  случаях просто необходимо. Результатом  такого правотворчества будет выступать, по сути, акт с элементами толкования права, т.к. законодательные акты здесь  используются лишь опосредованно. Исходя из высказанного, можно выделить два  вида толкования актов законодательства:

1) непосредственное  толкование;

2) опосредованное  толкование 

При непосредственном толковании в  деятельности суда преобладает правоприменительный  характер, а при опосредованном - правотворческий.

Таким образом, представляется целесообразным легализовать судебную практику как  источник гражданского процессуального  права в части разъяснений  и обобщений высших судебных инстанций. Решение по отдельно взятому делу источником права не является.

Судебная практика – это особый источник гражданского процессуального  права. Она занимает подчиненное  положение в структуре источников гражданского процессуального права  по отношению к законодательным  актам: не должна противоречить принципам, целям и задачам законодательства, а также его содержанию. Судебная практика как источник права носит  вспомогательный, компенсаторный характер: применяется в случае отсутствия нормы закона.

¹ Гражданский процесс: Учебник. 3-е изд., испр. и доп./ Под ред. М.К. Треушникова. – М.: ООО «Городец – издат», 2000. – С. 32.

² Зайганова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. – М.: Издательство НОРМА, 2002. - С. 152.

³ Жуйков В. «Судебная защита прав граждан и юридических лиц»: М.: Юридическое бюро «Городец», 1997. –  С.143–188.

⁴ Нешатаева Т.Н. К вопросу об источниках права – судебном прецеденте и доктрине. // Вестник ВАС РФ - 2000 - №5 – С. 110.

⁵ Гражданский процесс: Учебник (Отв. ред. проф. В.В. Ярков). - М.: Волтерс Клувер, 2004. – С.18.

⁶ Улетова Г.Д. Современное исполнительное производство: новые источники. // Научные труды. Российская академия юридических наук. Выпуск 3. В 3 томах. Том 2. М.: Изд. Группа «Юрист», 2003. – С. 39.

⁷ Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. – М.: Издательство НОРМА, 2002. – С. 154.

⁸ Акопов Д.Р. Подзаконные источники трудового права и акты судебного нормативного толкования// Журнал российского права - 2006 - №7 – С.37.

⁹ Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. – М.: Издательство НОРМА, 2002. - С. 153-154.